法制政府背景下城管執法管理研究

顧秀梅

[提要] 違法建筑在全國范圍內存在是不爭的事實，且有不斷蔓延的趨勢。盡管各地政府為此付出了不懈努力，但收效甚微。本文立足于我國國情，基于違法建筑概念的界定和蘇州市姑蘇區違法建筑數據統計，以“法治思維”對違法建筑進行類型化分析，結果表明：在行政難作為的情形下，對違法建筑進行一刀切的方式已難以適應依法治國的要求。由此提出類型化處理違法建筑的“法治方式”，以期對城市管理行政執法領域違法建筑處理標準的制定提供參考。

關鍵詞：違法建筑；類型化；法治思維；法治方式

基金項目：江蘇高校哲學社會科學基金指導項目：“建設新江蘇背景下城市管理行政執法理念重構”（編號：2015SJD589）

中圖分類號：C916 文獻標識碼：A

收錄日期：2017年5月2日

自1997年以來，按照國務院有關文件規定，全國各地先后開展了相對集中行政處罰權（試點）工作?！靶姓幜P法確立相對集中行政處罰權制度的目的，是為了解決多頭執法、職權交叉、重復處罰、執法擾民和行政執法機構膨脹等問題……”，根據這一目的，各地組局建隊開展城市管理工作，取得了顯著的成績，積累了豐富的經驗。然而，在攤點管理方面，雖然有些好的做法，由于地區、人文等差異，可借鑒性不強，街頭攤點的管理仍是城管部門的“短板”所在。

一、街頭攤點管理現狀

街頭攤點是全國乃至全球普遍存在的現象，是公民生存權和政府管理權之間的博弈。從古人素有“趕集”的習俗和《清明上河圖》描述的內容來看，我國自古以來，一直有街頭攤點的存在，現在所說的“流動攤點”儼然是古市井文化的延續。

從姑蘇區目前的人口結構來看，外來人員相當于戶籍人口數量的四成，其中有相當一部分人員是沒有一技之長的，加上本地的無業人員，數量會更大。對于這些人員來說，自食其力的最簡單方式就是擺攤設點，這一點可以從圖表一、二中看出：工商類的違章占比達21%，市容類達53%，兩者共計74%，占了數字平臺接警總量的七成以上。（圖1、圖2）

二、街頭攤點管理的困惑

城市管理領域所涵蓋的范圍較為廣泛，而且反復性高、易引發矛盾；且原先由多個部門行使的最為敏感的法律、法規，現在集中到城市管理部門統一行使。這些因素大大增添了城市管理行政執法的難度。集中行政處罰權制度作為一項新事物，在缺乏可借鑒經驗的情況下，又肩負起解決在城市管理工作中長期存在的多頭執法、推諉扯皮等一系列問題，因此在實際的工作中存在種種困惑。

（一）人口變化。從表3和圖3可以看出，蘇州的戶籍人口和流動人口以每年數十萬計的數量增長，其中戶籍人口的增加除了本地人口自然增長外，還包括一部分流動人口的轉入。流入蘇城的外來人口中有相當比例的人員學歷偏低，如表1所示，所能從事的職業是起步于較為低端的行業，這一點從市公安局公布的來蘇流動人員從業分類中得到印證，如表2所示。低學歷、低端就業決定著低收入。由于自身的生活習性和收入原因，他們對商品、服務質量要求不高，以吃飽、省錢為準，街頭攤點成了他們一段時間內的最愛。以餐飲、日用品為主的街頭攤點中，大部分攤主來自外來人口，從需求到供應，在外來人口內部形成一個較為完成的供求關系鏈。另外，本地一些低收入人群也有從事擺攤設點的情況，他們的加入，更壯大了這一群體。戶籍和流動人口共同組成的攤點群體，使得政府一些幫扶政策執行效果欠佳、推行難度較大，原本要解決本地下崗工人和低收入人員生計問題的“放心早點工程”，因為政策制定不夠完善，并未起到減少原有攤點和強化行業自律的作用，造成了目的和效果相背離的情形。（表1、表2、表3、圖3）

（二）法律法規的不完善。蘇州市對攤點的行政處罰權歸在“7+1”中的工商類，具體實施細則為：擅自占用道路、人行過街橋、人行地下過街通道、地鐵通道以及其他公共場地擺攤設點；管理依據是《江蘇省城市市容和環境衛生管理條例》第十五條第三款；法律責任是《江蘇省城市市容和環境衛生管理條例》第五十條第三項；處罰規定為責令停止違法行為，繼續違法經營的，暫扣其兜售的物品及裝盛器具，處以20元以上200元以下的罰款；處罰標準為第一次立即改正的不予處罰，第二次處罰20～50元，第三次處罰50～150元，三次以上處罰150～200元。應該說對攤點的自由裁量行政處罰權規定的很細，同時還體現了“教育在先、處罰在后”的立法精神，然而在執法實物中卻遇到了阻力。有些攤主在第一次設攤被給予立即改正的處罰后，轉到不同的地方繼續經營又被查處，根據細則規定第二次要予以20～50元的處罰，而攤主提出異議：二次經營的地點不同，是否能視作同一行為，即能否被認作第一次、第二次？面對這一問題，細則未作出具體規定和解釋，這里的次數是指經營行為，還是同一地點兜售物品的經營行為，如何界定，執法部門陷入被動。“良法是善治之前提”，制定的法律法規，包括司法解釋必須是清晰明了沒有歧義的，這樣才能保證法律的權威性和無可爭議性，尤其是熱點和難點問題。顯然，蘇州市關于攤點的規定尚未達到“良法”的范疇。

（三）執法困境

1、制約措施缺失。街頭攤點的管理之于城管執法部門，好比行人、非機動車違章之于交警，共同特點是：現象普遍，有法可依，卻管理效果差、執行難。一方面數量龐大的攤點從白天到晚上遍布城市的大街小巷，城管部門的執法力量不可能面面俱到，執法盲區存在是客觀事實。即使發現攤點經營，要實施依法暫扣物品，這對執法人員現場控制能力的要求非常高，稍有不慎就會引發暴力抗法；另一方面輿論導向。一旦有攤點和城管發生沖突，圍觀人群覺得攤主靠雙手自食其力，不給政府添負擔，城管應予以關照，相反很少有支持城管的聲音。最后，處罰措施難以根治頑疾。由于街頭攤點不像門店經營，需辦理相關證照，一旦有違規行為相關執法部門可處以吊銷證照的行政處罰，從源頭規范經營行為。而攤點違章一般施以經濟處罰，力度較輕，從實踐中也可看出，因受到城管部門的行政處罰后放棄設攤的情況實為鮮見。

2、執法方式欠妥。階段性大規模集中整治與日常性執法結合不力，形成“經常性工作突擊做，突擊性工作經常做”的被動工作局面。姑蘇區涉及三類區域，即：古城區、城鄉結合部和行政村，每個區域、街道所面臨的城市管理問題均不相同，重點不一。但作為一項全區乃至全市的大行動，所有節點必須統一行動，缺乏針對性和科學性。

三、街頭攤點管理的突破

在2015年12月14日，中共中央政治局召開的“分析研究2016年經濟工作，研究部署城市工作”會議上，提出了“要提高城市管理水平，落實城市管理主體責任，改革城市管理體制”的要求。雖然會議所指城市管理是廣義概念，而城管執法是其重要內涵之一。在如此高級別的會議上來研究城管執法工作，是對此項工作的重視，也是為下一步工作在現階段的基礎上改進和提高指明方向。對政府和城市管理部門而言，如何在立法、執法和管理中提高法治意識，優化方式方法，使城市管理中的問題得到“善治”是當務之急。

（一）依法治理，破解之基石。“良法是善治之前提”，那何為良法呢？法學教授孫國華認為法是“理”和“力”的結合，“理”就是道理，“力”是公共權力。不能兼顧道理和權力的法律將寸步難行，不會有權威。只有符合人間的道理，又有高度的權威，法治才能夠真正得以實現，即“善治”。這對制定良法指明了方向，良法即符合當下人們的價值觀、人生觀和世界觀，又能體現政府意志和權威的法律法規。只有統一兼顧法律效果和社會效果的法律才能行之有效、化解矛盾、維護穩定，確保公序良俗的實現和發展。將法治的理念融入到街頭攤點的管理，是解決問題的最有效途徑。立法機關盡快修正有關攤點的法律瑕疵，完善處罰權和強制措施（執行權）。在此基礎上，充分調研，結合當地實際，出臺相應的地方性規定和政策，從根本上解決長期存在的生存權和管理權之間的博弈，切實達到長治久安的效果。

（二）低強度執法，破解之策略。低強度執法是相對大規模集中執法而言的，是一種以城市管理行政執法力量為主，整合城市管理資源和力量，通過人性化、近距離、高密度、連續性的執法活動，寓服務于執法，在最大限度減少執法沖突和降低行政相對人對立情緒的基礎上達到城市管理目的的執法方式。

低強度執法作為大規模執法必要、有益的補充，它是一種更為人性和靈活的執法方式，具有靈活性、溫和性、連續性和節約成本等特點。它的運用，可以化解城管部門由于缺乏必要的強制手段，處罰達到的效果難以保障，行政處罰權呈現出“鞭長莫及”等尷尬情況。低強度執法適用范圍較廣，可運用在長效管理、案件查處和大型行動前期工作中，和諧的理念和人性化的操作不僅僅有利于城管工作的開展，還有利于為城管執法隊伍樹立良好的形象。

（三）時間空間管理，破解之措施。街頭攤點是放在城管行政執法部門面前的難點，同時又是管理的重點和熱點。按現行法律法規所賦予給執法部門的權利很難達到管理的要求，但治理街頭攤點又是城管部門的職責所在，必須要管理到位。面對困境，傳統的思維和手段已很難收效，轉變觀念、創新方法才是破解之道。

1、劃定區域。按交通流量、對外城市形象展示、重點管理等指標，劃為：嚴禁區、限制區、一般區域。（1）將主干道、中小學校周邊等定為嚴禁區。在此區域內，全天候禁止一切攤點和占道經營，確保高標準的市容秩序、城市形象、學習和經營環境，展示良好的城市形象；（2）將次干道、交通相對擁堵、大學周邊設為限制區。在此區域內，根據路幅和交通實際情況，選定相對空曠的點，在限定的時間內予以疏導，在限定以外的時間禁止設攤；（3）將地段偏僻、人車流量小的馬路邊、橋洞下等設為一般區域。此區域在無特殊情況下，對攤點24小時開放。

2、經營物品分類。將疏導的經營物品分為：日常用品及服務（包括修車攤、報刊攤、擦鞋攤等）、蘇州綠色特產（果農）和餐飲類。（1）日用品及服務。這類商品屬于百姓生活的必需品，納入疏導不但無安全隱患、無批量垃圾產生，還能大大方便市民生活。疏導方向：新村小區周邊、背街小巷等；（2）綠色特產。蘇州本地的果農產品，由于種種原因而銷路不暢，而這些又是果農們收入的主要來源，因為是本地所產，價廉物美，深受市民喜愛。這類物品的經營模式多為挑擔、拎框等方式。疏導方向：次干道、街巷、新村小區和農貿市場周邊等；（3）餐飲類。餐飲的疏導較為復雜，不但涉及環境秩序、消防安全，還牽涉到食品衛生的安全，需要多個部門把關。首先，從業人員要辦理健康證，其次由食品藥品監督部門對其流通、生產加工環節進行監督，確保食品的衛生，最后由環衛部門督促其做好經營場所的衛生環境。疏導方向：近期不開發的閑置地塊、遠離居民區的空曠廣場等。

3、時間限定。按照作息習慣，劃分高峰和平峰時段。工作日的7：30～9：00、16：00～17：30設定為高峰時段，除了有審批手續的早攤點外，在“嚴禁區”、“限制區”禁止一切攤點和占道經營；之外的平峰時段則按各個區域的標準執行。周末除“嚴禁區”外，可以設當放寬標準：在不影響交通、不擾民等的前提下，縮短禁止時間，增加疏導范圍。

4、疏導對象。疏導的目的應該是對現有符合條件攤點的疏導，而不是放著現有攤點不管，憑空再增加攤點。在確定了疏導的思路后，要對轄區的攤點進行排摸，統計好數量、經營物品和攤主戶籍、身份信息等等，根據疏導區域的容納量，設置一些條件，逐步到位。

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