我國商事合同效率違約可行性思考

王靜

[提要] 效率違約在國際商事活動中廣泛存在，在商事合同中，效率違約的存在主要是基于信賴，減少履約過程中的違約損失，最大限度地保證公平、公正；如果真有違約行為出現，也會因為違約帶來的效益而彌補部分損失。本文從效率違約的概念出發，分析其特殊性和存在的原因，以期為效率違約在我國的普及提供參考。

關鍵詞：商事合同；效率違約；可行性

中圖分類號：D912.29 文獻標識碼：A

收錄日期：2017年5月2日

一、效率違約的基本概念

效率違約的概念最早可以追溯到《法律經濟學分析》一書，該書由美國著名法律經濟學家理查德·波斯納所寫。而效率違約理論的基礎則出自于《社會成本問題》一書中由“交易費用”的相關概念而論證得到的“效率”概念。科斯有兩條著名定理，“科斯第一定理”主要內容是指：“當交易成本為零時，有效率的結果都會發生，不再與法律規則的選擇結果有關”，科斯第二定理的主要內容則是指：“當現實的交易成本存在時，不是每個法律規則、每種權利配置方式下發生都存在有效率的結果。也就是說，交易成本的正數存在，不同效率的資源配置會隨著不同的權利界定和分配而產生。”

關于科斯所稱的效率，波斯納法官將其定位于帕累托第三效率（資源配置只要能使獲得的利益補償受損方的損失，該種資源配置也是有效率的），運用于商業經濟活動中，意味著經濟主體在法律監控下活動有更多的自主選擇權，在其獲得利益的同時又不能致使他人利益受損。波斯納利用科斯定理對經濟體進行成本—收益分析，得出的結論是：通過對交易前后的成本和收益的計算，合同的當事雙方可以自主選擇對合同義務是否繼續履行。當在現存的合同履行條件下，當事人如果要違約，只要其使相對人獲得了相對應的信賴利益補償，沒有使相對人產生額外的損失，那么因為這種違約給雙方帶來了利益，該類違約行為也是有效益的，這就是所謂的“效率違約”，也稱為“有效率的違約”。

二、效率違約的特殊性及存在原因

合同的違約可能存在當事人自身和外部環境影響等多方面的原因而導致合同不能簽署或不能履約。效率違約在當事人主觀動機程度方面具有特殊性：從合同雙方當事人自身層面來看，只有當事人故意不履行合同時，并且希望恢復合同訂立之前的狀態，很明顯這種類型中當事人因為主觀上的故意、惡意或者極少數情況下的非故意而違約。如果合同的不能履行是因為市場價格或者自然情況等客觀外部因素，在這種情況下合同當事雙方從主觀上是不希望阻礙合同履行的情形出現的。效率違約中，對當事人的主觀要件是介乎上述兩種情況之間。當事人的違約既不是因為主觀上的惡意違約也不是因為客觀環境影響而不能履約，而是因為效益的不同而想作出違約。效率違約情形下，合同當事人一般都會采取審慎、嚴謹的態度來考慮是否要違約，因為對于當事人而言既不想喪失訂立合同時雙方產生的信賴，也不想因為要執著地履行合同而損失更多效益。

對效率違約態度的出發點不同直接導致了認定違約原因的不同。效率違約產生的原因主要是合同當事人因為己方交易價值產生了變化而希望通過違約來不至于損失太多效益，這與根本性違約的誘因是截然不同的。因此，效率違約情形的出現實際上更加豐富了合同履行問題的可能性，也能夠在一定程度上滿足合同雙方當事人對利益的訴求，不至于產生因履行或完全不履行而使合同一方當事人產生較大損失。如果合同當事一方明確表示不履行合同時，則有法律規定的預期違約可以保護另一方當事人；同理而言，當合同不能履行是由于雙方之外的第三人的原因時，此類情況的救濟也需要合同一方當事人向相對方承擔違約責任后才能向第三方追責。還有一種情況則是因為外界客觀環境的改變較大，繼續履行合同將給雙方或一方當事人帶來嚴重損失，此類情況在合同法里則可依靠情勢變更原則進行救濟。

上文所述的幾種合同法中的救濟方式能滿足大多數情況下的權利救濟，但往往也存在著一些特殊情況即當外界環境的變化還夠不上情勢變更，當事人也未明確要預期違約，但繼續嚴格履行合同又會使一方當事人存在一定的損失以上的救濟方式都不能解決時，效率違約的出現便填補了這種救濟上的空白。從我國現有合同法規定的救濟方式來看，是存在著不完善的，效率違約的存在將會彌補這樣的體系不完善。例如，預期違約則要求一方當事人明確表明不履行合同，但在實際交易過程中，一方當事人往往不會傻到明確表示不履行合同。另外，情勢變更情形的出現要求也較為苛刻，只要當情勢嚴重影響合同公平性時才可救濟，可往往現實交易中情勢很多時候又不會嚴重到影響公平性。因此，效率違約的出現正好填補了這種救濟上的空當。效率違約能在一定程度上有效挽回成本增加帶來的損失；從另一層面來看，效率違約對于違約方的代價要遠小于惡意違約，可使違約方有一定權衡，又能保證相對人的合法權益，因為效率違約對商業交易來說是一條極為必要的救濟方式。

三、我國效率違約的缺位及探討

我國民法立法體例與大陸法系國家存在很大相同之處，合同法的規定都十分注重契約的嚴格遵守，但往往實際社會活動中相對人之間的交易較為靈活，為了自身的利益，不完全遵守合同的情形在所難免，若是一味地只強調合同履行而不分情形地對違約方給予嚴重的懲罰則也會在一定程度上損害違約方的利益，其實也在一定程度上侵犯了違約方的選擇交易與否的自由。在商事活動中，此種情形顯得更加突出。對商事活動的當事人而言，逐利是其本性，選擇是否維護自身利益而決定是否訂立合同或者履行合同本就無可厚非。商事合同較之民事合同，主體之間人倫、道德情感因素減弱，商事合同在一定程度上也會充分調動商事主體的積極性。因此，商事合同已具備適用效率違約的基礎，但我國合同法中效率違約的缺位是不滿足商事契約的發展需求的。

我國現行合同法規定的違約責任在商事合同糾紛中已略顯不足。例如，合同法一味地強調繼續履行，使商事主體在實際交易中缺少爭取利益最大化的可選擇性。另外，一味地強調嚴格實際履行也是對想要違約方缺乏可選擇性的權利救濟，尤其是在特殊情形下。效率違約的出現，不但能從違約責任組成上彌補責任分配的空缺，而且能夠極大地促進市場交易進行。因此，在我國現有合同法架構基礎上，增設效率違約條款，打破“契約必須遵守”原則，明確各類違約責任的輕重以及可替代性，使合同主體能有更多的空間來選擇是否履行、如何履行合同。一旦出現違約爭議，合同雙方當事人訴諸法律救濟時，法官則可以按照自由裁量權對照效率違約的概念來判斷是否屬于效率違約；一旦違約情形可適用效率違約類型，那么法官需在各責任承擔方式之間選擇損害賠償的違約責任方式。

主要參考文獻：

[1]（美）A·米切爾·波林斯基.鄭戈譯.法和經濟學導論[M].法律出版社，2009.

[2]錢弘道.經濟分析法學[M].法律出版社，2003.

[3]（美）理查德波斯納.蔣兆康譯.法律的經濟分析（上）[M].中國大百科全書出版社，1997.