法治中國語境下再談法律與道德

楊敬亮

摘 要：法律與道德是一個古老的話題，卻也是永遠不會過時的法哲學問題。自然法學派和分析實證主義法學派對法律與道德關系進行了一場引人注目的論戰，在我國現實生活中，道德與法律相沖突的現象也時有發生。在建設法治中國的當下，重新思考法律與道德的關系，具有重要意義。本文通過對比分析兩大法學派的論戰，結合中國國情，認為法律與道德應相輔相成，保持和諧。在法治意識還不高，法律信仰尚未形成的情況下，應注意防止道德泛化，樹立法律權威。

關鍵詞：法律；道德；關系；法治

法律與道德的爭論由來已久且亙古常新。從古代始，禮法合一一直是司法裁判者所追求的目標。道德在人們心中的影響根深蒂固，指引甚至支配著人們的日常行為，直至今天，道德在很大程度上依然被民眾作為社會規范的價值取向。 而法律作為靜態的、硬性的規范存在，難免會和人們的道德觀念存在諸多不一致和沖突。道德和法律的沖突是一個長期性的問題，也必將長久的存在下去。道德與法律如何協調，又該以怎樣的方式解決二者之間的沖突，“法不容情”還是“法外留情”，是司法實踐中一直面臨的挑戰，也是我國依法治國過程當中無法回避的一個重要問題。

1 兩大法學派關于法律與道德的經典論戰

說起法律與道德的爭論，不得不提及自然法學派與分析實證主義法學派這兩大法學派長達一個世紀的爭論。

（一）“惡法非法”之法律與道德不可分離

自然法學派的法學家們認為“惡法非法”，即法律必須以道德為基礎，內在正義的法律才能成為真正的法律。他們認為，在實在法之外，存在著一種更高層次的自然法，實在法必須符合自然法的基本準則，違背自然法的“惡法”實質上并非法律。正如洛克所言：“自然法是所有人、立法者永恒的規范。”而實在法是存在于自然法的基礎之上，其自然也應當蘊含著道德的選擇和標尺。至當代，新自然法學派繼續秉承了這一思想，其代表人物富勒、羅爾斯等都從不同的角度闡釋了法律與道德必須保持一致性，富勒進一步提出，法律要想得到人們的遵從，必須具備一些值得人們尊重的東西，即它必須體現一些人類文明的精神和成就，而不能只是一個簡單的權力的法令。如果是壞的法律也要求我們尊重，那么必定偏離了人類所要努力實現的一般的價值方向。因此，法律與其內在的道德性密不可分。①

（二）“惡法亦法”之忠于法律

分析實證主義法學派則堅持“惡法亦法”的觀點，即法律的存在是一回事，法律的好壞是另一回事，強調法律是“事實上存在著的法律”，而區別于應然的、規范意義上的“法”， 即道德。分析實證主義法學派創始人奧斯丁提出“法律的應然”與“法律的實然”之分，“最為有害的法，即使是與上帝的意志是十分矛盾的，其也從來都是并且繼續將是司法審判機構強制實施的法。”非正義的惡法，即使內在違背了道德，也絲毫不會影響其作為“主權者命令”的強制力。哈特堅持了這一基本觀點并加以修正，他認為，法律與道德有聯系，但沒有必然的聯系，法律與道德有著明顯的區別，同時，哈特提出“最低限度自然法”的理論，對自然法學和分析法學之間的對立進行了調和，從單純重視概念分析，強調法律與道德的絕對分離，過渡到對法律制度以及法律社會性的考量和重視，強調忠于法律的同時，也融合了法律體現最低限度道德的觀點。

兩大法學派的爭論給我們很大的啟發，法律與道德之間的關系是雙向的，也就是所謂的“法律道德化”和“道德法律化”。道德具有介入法律的正當基礎，比如道德不僅可以在內容上為法律規范提供正當性支持，而且還可以充當法律之優良善惡的重要判斷標準。惡法非法，沒有道德支撐的法律繁重而沒有根基，不會得到社會的遵守，會引起人們對法律的厭棄。同樣，沒有法律的道德軟弱可欺，尤其面對陌生人社會更是無能為力，也不利于法治權威的建立。

2 我國法律與道德的沖突

當下中國正處于社會轉型的過程中，費孝通《鄉土中國》中以農業和農村為背景的傳統熟人社會正在逐漸被城鄉二元格局下的陌生人社會所取代，道德的作用大打折扣，人與人之間信任缺失，見到老人摔倒不敢扶，甚至出現了嚴重的道德失范現象，如2011年發生在廣東佛山的“小悅悅被車碾軋而無人施救”的事件。面對各種嚴重的道德失范事件，人們表現出了對當下中國社會道德現狀的深深憂慮，紛紛呼吁要“認真對待道德”，在形形色色關于重振道德的呼聲中我們看到了這樣一種主張，也就是“以德入法”和“以法固德”，諸如在“刑法中增設見危不救罪”。

事實上，中國一直比較注重對優秀的道德因素和價值的吸收、弘揚，甚至有時會直接將某些道德規范上升為法律規范。如刑事法規范中關于故意殺人、傷害、強奸、淫亂等禁止性規定就體現了一些最低限度的道德要求，對于那些有傷風化和有礙社會健康發展的性活動必須用刑法來加以干預，即使這些行為并沒有造成直接的傷害。而在民事法律領域同樣存在大量的道德立法，比如《民法通則》中關于公平、誠實信用、公序良俗的規定，婚姻法中關于夫妻之間相互忠誠和相互尊重的規定等，無疑為人們的行為提出了更高的道德要求。早在2012年11月19日廣東省人大常委會就已經制定了《廣東省見義勇為人員獎勵和保障條例》，“常回家看老人”作為一項法律義務也在修訂《老年人權益保障法》時被納入。

然而當年，學者們圍繞婚姻法的修改曾做過激烈的探討，其中爭議最大的一個問題在于是否應該將“夫妻之間的相互忠誠”這一道德義務寫進法典。法律制度總是要求能夠精細操作，而不能只是用諸如“夫妻有相互忠誠的義務”這樣的很難操作或者操作起來容易出紕漏的道德話語建構的應然要求。《老年人權益保障法》修訂時將“常回家看老人”規定為一項法律義務，曾一度被視為該次修法的最大亮點，卻反倒成了最大的爭議。乃至“小悅悅”事件也引發了公眾對于“見死不救行為”是否刑事化的熱議。這些道德規范所要求的內容或宣揚的價值在常理上無疑是值得接受和辯護的，然而從“道德義務”到“法律義務”之間卻存在一條鴻溝，任何“越界”的立法舉措必須要給予足夠的合法化理由。

法律與道德都是社會的重要行為規范，都對人們的行為進行評價，而任何社會評價的合理性都是相對的，社會作為社會評價的對象具有價值非中立性，由價值非中立性必然引起社會評價的多樣性和差異性。同屬于社會上層建筑的法律和道德必然在社會中相遇，就發生了合理性并存的兩種社會評價的“比較”問題，比較的過程在法律與道德沖突的矛盾中凸現出來，表現為合法的不一定合乎道德，符合道德的不一定符合現行法律。如瀘州“二奶繼承案”因其為“第三者”違反了道德，遺囑合法但不合理，導致敗訴。近年來經常有乘公交車因沒讓座被打的新聞報導見諸媒體，不讓座違背了中華民族傳統美德，但打人卻又違反了法律，此為合理但不合法。

3 對我國司法實踐中法律與道德關系的思考

中國處于快速轉型和社會變革中，人們的權利意識越來越強，利益多元、利益分化，傳統文化和現代文化、中西方文化、不同地域文化對人們的影響不同，造成社會價值觀多元化，此外舊道德規導力減弱，新道德正待艱難成長，出現了暫時的道德無序和真空帶。加上不同社會、文化背景的差異，每個人的道德觀是不同的，也就是說對于什么是符合道德的，什么是不符合道德的評價標準不同，甚至可能是相反的。這就反映為人們對于和自己不相一致的價值觀念的聲討和審判。中國這一特殊的國情讓法律與道德的關系更加復雜，對于法官的司法裁判提出了更大的挑戰。

一種觀點認為，法官在判決當中考慮道德，必然會導致司法腐敗，損壞司法公正和司法權威。在他們看來，我國長期以來是一個人情氛圍濃厚的社會，一直以來都會有情、理、法這樣的價值排序。當生活中出現法律糾紛時，人們往往最先去尋求托人情的解決方式，而不是通過法律途徑來解決，而即便在司法程序中的當事人，也會想法去透過關系去影響法官的決策，這種思想與觀念給司法公正和依法的運行帶來了許多消極影響。同時，作為社會中的一份子，法官本身也有自己的各樣社會關系，有著自己的喜惡和價值選擇。當法官過多的受到這些情理因子的影響而過多的顧忌私情和輿情時，很容易做出違背法律原則和法律規定的判決，就會極大損害司法權威以及司法判決的社會效果。司法是維護社會公平正義的最后一道防線，若是司法審判受到太多情理的干擾或者影響，司法權威就難以建立，也很難使得社會公眾樹立起法治社會所必需的法律信仰。另一種觀點認為，司法也要堅持以人為本，體現人文關懷，司法審判也要達到法律效果和社會效果的有機統一。法律是為人類社會服務的，人是法律之本，所以法律的實施以及司法審判都應當對社會情理給予充分尊重。重視道德對司法審判的影響，可以使得判決更具溫情效果，也更能獲得社會對司法的認同與尊重，法官只有不機械地適用法律，才能做到司法判決的法律效果和社會效果的統一。

兩種觀點都是很深刻地指出了司法實踐中法律與道德之間的沖突與聯系，在我國法治建設中，法律與道德的沖突將持續存在下去，如何減輕道德對司法審判的不利影響，又在判決中體現法律的人文關懷，是值得司法工作者去思考面對的問題。在判決中處理好法律與情理的沖突，對于司法公正和司法權威的樹立有著重要的意義，對于我國法治社會建設也有重要的現實意義。如何探尋一種在判決中達到法律和情理和諧互動的可行路徑，以此來推動社會的司法認同、從而建立法律信仰。

我們在實現法治的過程中，不應該過多的糾結于是堅持法律與道德的分離還是結合，而應該將眼光更多地放在我們應在什么意義上堅持法律與道德的分離，在什么意義上堅持法律與道德的結合。自然法學派與分析實證主義法學派的論戰提示我們在追求實現法治的努力中存在著兩種危險：一是在強調法治的道德和正義目標時簡單地用社會的道德觀和正義觀代替法律的內在目標，從而在法律實踐中簡單地將道德的邏輯代替法律的邏輯，用道德的標準代替法律的標準，最終致使法治秩序根本無法建立或使已建立的法治秩序遭到破壞；二是在強調法律相對于道德、正義的獨立性時放棄了對法律自身道德目標的追求，從而忽視法律自身內在道德的培育，并使法律無力抵抗以法律名義實施的種種邪惡。法治的實現意味著成功地避免這兩種可能出現的危險。我國在邁向法治的征途中同樣存在著這兩種危險，而且有理由相信我們比其他國家更有可能遭遇這兩種危險。當我們注重借鑒西方成功的法治經驗，并明顯意識到我國傳統法律思維對實現法治所形成的障礙而強調法律相對于道德的獨立性時，可能會出現后一種危險；而當我們強調承繼我國法律傳統中對實質正義的重視以順應當今國際社會對法律實質正義的高度關注的趨勢時，就有可能出現前一種危險。

鑒于我國特有的歷史文化背景和社會制度現實，以及我國目前法治信仰尚未形成、道德批判泛化，我們更應該警惕前一種危險--法治秩序遭受破壞的危險。這也是重新思考法律與道德的爭論對我國法治建設的最大啟示。

4 結語

建立法治中國必須擺脫道德對法律的壓抑，樹立法律權威。法治社會必然要求法和道德適度分離，但這不意味著二者關系的割裂，相反法治以良法之治踐行道德的基本原則，以嚴格執法和自覺守法營造道德氛圍。和諧有序的社會，尤其是在中國這樣的傳統文化基礎上的社會，道德和法律兩大支撐都不可少。關鍵是實現平衡，做到相輔相成，一旦失衡就會惡性循環。比如只看到法的規范作用，認識不到缺少法的精神與道德支撐，產生的法有可能是惡法。同樣，只看到道德的積極作用，而忽視和排斥法的基礎作用，就可能導致道德綁架法律，遲滯法治社會的來臨。

注釋

①富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館，2005年版。

參考文獻

[1] 哈特：《法律的概念》，許家馨，李冠宜譯，法律出版社，2006年版。

[2] 富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館，2005年版。