從司法視角看網絡環境下反不正當競爭立法的完善

摘 要 隨著互聯網經濟的迅速發展，網絡市場競爭越來越激烈，在利益驅使下利用網絡技術實施的不正當競爭逐漸浮現出來。由于我國在反不正當競爭立法上的滯后與缺失，使得我國相關司法部門特別是人民法院在進行法律適用時常常引起不確定性的爭議。本文在闡述我國網絡不正當競爭現狀的基礎上，從司法的角度分析了我國反網絡不正當競爭行為中面臨的問題，并提出了對我國網絡反不正當行為類型化、一般條款適用要件化、加入訴前禁令等完善立法的建議。

關鍵詞 網絡 反不正當競爭 標準化 立法 司法

作者簡介：毛寧，湖南信息學院商學院電子商務教研室主任，研究方向：電子商務法以及電子商務相關實務。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.042

一、網絡環境下不正當競爭的概述

不正當競爭又稱為非公平競爭或違法競爭，它是市場競爭日趨激烈所呈現的一種客觀現象，其指經營者違反反不正當競爭法規定，損害其他經營者或者消費者的合法權益，擾亂市場秩序的行為。隨著我國互聯網經濟的迅速發展，在日趨激烈的競爭以及巨大利益的驅使下，以“3Q大戰”、“百虎之爭”、“虎狗之訴”等為代表的一系列利用網絡技術獲取市場競爭優勢的行為不斷浮出水面。我國網絡不正當競爭案件也從2010年的18起，激增至2016年的999起。由于其惡性發展給發展中的中國互聯網企業帶來的困擾，網絡不正當競爭行為受到越來越多人的關注。主要的新型網絡不正當行為的特征有：

（一）領域交融性

以往不正當競爭行為中糾紛當事人多屬于同一行業或同一領域，而在網絡不正當競爭當中，我們往往很難直接看到原被告雙方存在競爭關系，如安全軟件開發商與搜索引擎服務經營者，路由器生產商和網站經營者?；ヂ摼W信息流或者流量引導的重要特性使得互聯網及其相關行業之間的領域交融性強，相互轉化形成競爭較之傳統行業更為簡便。

（二）技術含量高

隨著以大數據、移動互聯網技術、云計算、人工智能等互聯網技術的不斷發展，互聯網行業企業之間日趨激烈的競爭，使得網絡不正當競爭行為的表象也日趨多樣化。正是由于高技術含量帶來的表象的多變性，使得此類不正當競爭不易被消費者和同行發現，具有較強的隱蔽性。

（三）違法成本低

我國現行法律對不正當競爭行為的處罰規定：罰款數額最高不過20萬元，或處以違法所得1-3倍的罰款。這與網絡不正當競爭能給經營者帶來的巨大商業利益相比根本微不足道。過低的違法成本導致很多互聯網企業為了未來更大的收益市場寧愿鋌而走險。

二、我國司法在反網絡不正當競爭行為中面臨的問題與困境

司法是國家特定機關依照法定職權與程序，運用法律處理案件的活動，其目的是解決糾紛、懲治邪惡、保護民權和維護正義，其活動中心是法院或具備法院性質的機關。有無明確的法律規范和法律依據是司法機關依法裁判的關鍵。但從我國司法實踐看，反網絡不正當競爭行為主要面臨以下的問題與困難：

第一，我國現行《反不正當競爭法》列舉的11種不正當競爭行為已根本無法適應規范日新月異的網絡技術所呈現的不正當競爭行為的需要，從而使我國司法機關及其工作人員在依法裁判時找不到明確的適用類型依據或法律指引；同時，在一定程度上也降低了法律的指引作用和預測作用。

第二，我國現行司法實踐對法律列舉的11種不正當競爭行為之外的網絡新型不正當競爭行為往往適用《反不正當競爭法》第二條的一般條款進行規制，但由于一般條款的抽象性和高度概括性，加之司法人員對相關網絡技術知識背景與認識的缺失，極易引起對一般條款使用的不確定性爭議，某種意義上影響了法律的評價作用與教育作用，從而降低了法律的權威性。

第三，網絡不正當競爭糾紛多根據當事人提交的電子證據來判定行為人的網絡交易活動或行為是否違法，但電子證據的多元化以及司法實踐中對電子證據認識的不足，使得在司法活動中對電子證據的采集、管理、采信等都造成了一定的影響，致使新型網絡不正當競爭行為的認定和糾紛的解決往往需要較長的時間與過程。而在網絡技術日新月異，網絡市場瞬息萬變的背景下，我們常?？吹皆诋斒氯送ㄟ^司法裁判依法維權之后就喪失了原有的市場優勢、份額或利益這樣一種不正常的現象即“贏了官司卻輸了市場”。有一句法學諺語說“遲來的正義即非正義”，而我國司法機關卻找不到相關的法律制度能夠幫助有效遏制這種現象的發生。

從2010年至今，有至少近400起網絡不正當競爭案件因缺乏對不正當競爭行為具體且明確的適用條件和認定要件的規定，致使法官以及相關司法人員在網絡不正當競爭行為認定時的自由裁量幅度或者主觀隨意性較大，而頗受學界爭議。

三、對完善反不正當競爭立法的建議

完善的立法是有效司法和樹立法治權威的基石。從我國司法實踐遇到的瓶頸來看，要想確立網絡反不正當競爭中的司法與審判權威，可以從以下幾點來不斷完善我國反不正當競爭的相關立法。

（一）網絡新型不正當競爭行為類型化后的禁止性條款轉化

類型化是指在總結各類具體事物之間的特征與關系的基礎上，將所要劃分的事物根據同質性或差異性進行類別劃分，進行概括性思維賦名，并形成一定的框架體系的過程。現有的網絡不正當競爭行為大致可分為兩大類：一類是傳統不正當競爭行為在互聯網行業中的異化，即反不正當競爭法所羅列的11類不正當競爭行為在網絡環境下的變形；另一類是羅列的11種行為之外，因互聯網技術發展而產生的網絡新型不正當競爭行為。

因此，我們應對后一大類的各種網絡新型不正當競爭行為具體表現進行收集，并對其特征與關系進行分析，根據其同質性和差異性進行邏輯梳理和分類，使其形成一定的框架使人們在認定這類行為時有一定的參照和模型。當我們進行網絡新型不正當競爭行為的有效類型化后，即可以將這些類型化行為以法律禁止性條款的方式納入到我國的相關法律規范當中。根據現有網絡新型不正當競爭行為的表現以及相關技術，我們大抵可將其分為以下幾種具體類型：

1.惡意注冊或使用網絡商業標識的行為。即在網絡環境下濫用或不合理注冊、使用他人的商標、企業名稱作為自己的域名、網站名稱。如，惡意搶注域名，注冊域名或站名與他人商標混淆等。

2.惡意干擾行為。即經營者應用相關互聯網技術惡意干擾或破壞競爭對手以及使用者的軟件，致使該軟件不能正常運作和使用的行為。如，安全軟件的惡意插標行為，惡意修改對方軟件運行參數或設置運行障礙，捆綁安裝等。

3.濫用搜索引擎技術的行為。即搜索引擎服務商超出對特定行業網站信息的合理利用范疇過度使用數據挖掘技術，或運用搜索引擎技術擅自修改用戶主頁或進行關鍵詞競價排名，或排斥某一特定對象抓取自身網頁內容的不合理行為。

4.超鏈接引起的互聯網混淆行為。即網絡經營者利用競爭者的服務信息或頁面通過超鏈接技術為自身謀取不正當利益的行為。如，設置內鏈，進行深層鏈接等。

當然，在梳理與歸類時我們要注意所整理的類型應具備一定標準性，但同時也不能忽視其抽象性和靈活性。這才能使得這一類型在網絡技術不斷變化與發展的一定時期內能滿足司法判定的需要。

（二）一般條款的要件化

我國對現在的網絡新型不正當競爭行為多使用《反不正當競爭法》一般條款進行規制。但由于其高度的概括性和抽象性，缺乏對不正當競爭行為的認定相對具體且明確的適用條件和認定要件的規定，才導致了司法適用中的隨意性和不確定性。

要件是指法律規定的認定某一具體行為所必須具備的事實特征。民事責任的構成要件是指構成法律責任所必須具備的客觀要件和主觀要件的總和，即判定行為人是否應負民事責任的標準。筆者以為只有進一步明確不正當競爭行為的構成要件以及一般條款的適用條件，才能更好地發揮一般條款的積極作用，為司法活動提供明確的依據，有效抑制網絡不正當競爭行為。

因此，筆者根據著名的“海帶配額案”和“3Q大戰不正當競爭糾紛案”等提出了一般條款的適用條件或認定要件：

1.適用的條件，即不適用于所列舉的11類不正當競爭行為且其他專門法律未對該種行為進行規定時才能適用《反不正當競爭法》的一般條款。這是用一般條款認定不正當競爭行為的前提。

2.認定要件。根據行為判定的一般理論與原則，結合一般條款的規定我們將不正當競爭行為的認定要件分為：

（1）主體要件——存在競爭關系的經營者。該要件的關鍵點是對“競爭關系”的認定。以往我國對競爭關系的解釋比較狹窄，即當事人的產品或服務是否具有替代性。但隨著互聯網的發展與人們行為習慣的變化，競爭關系的外延也在不斷擴展。因此，涉及不同類產品與服務商，以及網絡服務提供商與其他企業是否存在競爭關系的認定上我們應考慮，糾紛雙方在網絡服務業各領域特別是對方領域發展的可能性和現實性，以及網絡服務提供商是否盡到了合理的注意義務。

（2）主觀要件——故意或者過失。雖然一般條款的表述中并未明確表明當事人的主觀狀態，但從3Q大戰以及一系列的不正當競爭糾紛中，我們都看到法院認為行為人主觀上是具有惡意的，所以才認定其構成不正當競爭。

（3）客觀要件——包括損害事實和損害行為。損害事實（行為效果要件）是指行為人的競爭行為對其他經營者的合法權益造成實際損害，且進一步對社會經濟競爭秩序造成損害。損害行為（即行為本身性質）是指行為人實施的競爭行為違反了誠實信用原則和公認的商業道德。該要件可以說是四個認定要件中最為核心也是最難判定的一個要件。對這一點我國司法解釋采用行業自律性文件作為判定公認的商業道德的參考標準。作為新興市場的互聯網行業的行業慣例以及有關的自律性文件也未必客觀、公正，未必一定合法。因此，在2010年的3Q大戰中，最高法確認了“非公益不干擾”的原則作為判定的又一標準依據。

（三）加入訴前禁令制度

由于網絡不正當競爭行為的低成本性以及網絡市場的快速擴張性，時間所帶來的市場機遇與未來市場利益對于網絡經營者或網絡競爭者來說遠遠比打贏一場不正當競爭官司所帶來的損害賠償大得多，甚至可以說是致命的。為了維護互聯網行業健康有序的發展，我們對網絡不正當競爭行為的規制不應停留在事后的處罰與補救，更應考慮事前的防范與抑制。不要再出現“贏了官司確輸了市場”的悖論。

因此，筆者建議可以學習德國2004年《反不正當競爭法》第8條的做法在我國相關法律中加入訴前禁令制度。訴前禁令制度即在訴訟之前，法院可以根據當事人申請，責令有可能侵權的被申請人不為或停止某種行為的命令。這樣在一定程度上可以保護被侵害人在訴訟過程中其合法權益不被繼續侵害，可以在一定程度上抑制網絡新型不正當競爭行為利用這一時間短點進行的利益擴張。當然在適用訴前禁令制度時我們應注意以下4個必要條件：一是權利人或利害關系人自愿申請為原則；二是申請人一方要有勝訴的可能性；三是不及時申請會給被害人造成難以彌補的損失；四是申請人必須提供擔保。

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