從比較法視角談服務期條款之改進

摘 要 伴隨著勞資雙方的博弈，勞動合同中包含服務期條款已成為一種世界立法趨勢，我國《勞動合同法》也順時應勢地對服務期條款加以引導、規范，具有一定的進步性，但其自身仍存在諸多不足。本文試從比較法的角度分析我國的服務期條款，并提出一些改進建議。

關鍵詞 比較法 服務期 立法評價 改進

基金項目：本論文發表由2017年北京市大學生科學研究與創業行動計劃項目資助。

作者簡介：班振梅，北方工業大學文法學院本科，研究方向：法學。

中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.403

一、服務期概述

為了保護勞動者的辭職權，我國《勞動合同法》第37條未區分情形，只是寬泛的規定想解除勞動合同的勞動者只要提前三十天對用人單位做出書面的通知就可以。這使得在部分強勢勞動者行使辭職的權利時，法律不能完全保護用人單位基于勞動合同期限所期待享有的正當利益的情形出現 。為了適當保護用人單位的合理利益來平衡雙方利益，進而鼓勵專業技術培訓，在提升用人單位競爭力的同時，增強勞動者的職業技能，實現雙贏，服務期制度便應運而生。

依《勞動合同法》第22條，用人單位與勞動者，可在前者為后者支付專項培訓費用以及提供專業技術培訓的前提下，訂立服務期協議。但該規定沒有明確界定服務期的概念。一般而言，服務期是指，用人單位與勞動者所約定的，由享受了用人單位提供的某種特殊待遇的勞動者對該單位履行義務的一定期限。其特征為以下四點：第一，服務期條款是用人單位和勞動者基于雙方共同而真實的意思表示所做出的約定；第二，如法條之規定，服務期條款有其適用前提；第三，服務期應該在提供培訓之前約定。這一點在條文中未明確表明，但是筆者認為只有在培訓前約定才是最符合勞動合同法的立法原意以及基本原則，如果是在培訓之中或之后才以既成事實為由強制勞動者簽訂服務期協議顯然是不恰當的 ；第四，勞動者要為其違背服務期約定的行為支付一定數額的違約金。

二、服務期條款相關概念之界定

（一）關于專業技術培訓

如前所述，專業技術培訓對于服務期的適用至關重要。但法律未對其含義作明確界定。通常情況下，專業技術培訓是指對個別（即履行特定崗位職責）的勞動者所進行的有關加強學習專門性知識、提高專業性技能的提升性培訓 。但這種培訓能否包括職業培訓、崗前培訓以及日常業務培訓，存在一定的爭議。本文認為，關鍵在于看該培訓是否具有專門性，即是否系有關單位按照其經營需求對特定崗位所進行的有針對性地培訓，是否屬于某個勞動者所獨享的一種額外待遇。毫無疑問，日常業務培訓是適用于整個用人單位或該單位中某個部門的全部勞動者的一種常規培訓，具有普適性 ，應排除在專業技術培訓范圍之外。而職業培訓以及崗前培訓旨在讓勞動者獲取從事相關崗位所必備的專業知識與職業技能，是一種熟習性培訓或勝任性培訓，不具有提高性和專門性。由此可見，職業培訓、崗前培訓亦不在專業技術培訓范圍之內。

（二）關于服務期期限

根據前文所述的服務期定義，服務期的設置從法理上看符合對價平等性和互利性的特點，具有正當性。但這種正當性應當有一定的條件，即只能建立在合理期限的基礎之上，一旦期限明顯超出合理范圍，其正當性也將無從談起。

服務期長短因我國《勞動合同法》未對服務期的期限做出詳細規定而只能由用人單位與勞動者的約定來決定。實踐中往往與勞動合同一樣以定式合同為表現形式 。簽訂過程中，勞動者往往是較為弱勢一方，用人單位則會利用此點與其約定過長的服務期。在競爭殘酷的就業形勢下，勞動者為了獲得千載難逢的培訓機會，實現自我技能的提升，面對用人單位的要求很難有勇氣提出質疑，最終會選擇忍氣吞聲，致使服務期條款成為用人單位壓榨勞動者的“合法”保護層。盡管理論上勞動者可行使自由擇業權而不接受服務期的約束， 但如此做法既不利于整個社會的長期利益， 顯然也會阻礙勞動者自身的職業發展。 因此，立法應作出相應的限制。

另外，還可能出現勞動合同期限未能完全包含服務期限的情況，但《勞動合同法》未對此種情況下勞動合同期限應如何處理作相關規定。由《勞動合同法實施條例》第17條可知，在此情形下，首先要依據當事人約定，無約定時則直接將勞動合同期限延至服務期屆滿。

（三）關于違約金

違約金，顧名思義，是雙方預先約定而確定由違約一方向另一方支付的一筆金錢。它是在違約后生效而獨立于履行行為的給付并且是一種違約責任形式。 我國《勞動合同法》第22條第2款規定違約金適用于違反服務期約定的情形。

對于違約金的性質，我國民法學界普遍認同其兼具賠償性和懲罰性。賠償性是指違約一方對另一方所做的彌補而懲罰性則是指違約一方所應受的懲罰。 勞動法領域大都認可違約金具有賠償性，但其是否應該具有懲罰性，學界說辭不一。從我國的相關立法來看，賠償性功能占主導地位，例如違背服務期約定時，限制違約金數額的做法實質上只是賠償性的體現，僅彌補了用人單位直接遭受的經濟損失。因此有變相鼓勵勞動者違約之嫌，面對有限的賠償數額和未來無限的發展可能，勞動者往往會難以抵制新用人單位的誘惑而跳槽，給出資培訓的單位造成損失。所以筆者認為，違反服務期約定的違約金也應加強其懲罰性的體現。

三、對服務期條款的評價

在人才競爭日益激烈的今天，服務期條款的設立有著非凡的意義。對用人單位而言，服務期可以在一定程度上為其緩解后顧之憂，使其值得保護的利益得到一定程度的滿足，從而調動其出資培訓勞動者的積極性，以滿足企業自身的經營需求，提高市場競爭力。對于勞動者則體現為一種持續的激勵，在培訓時只有努力提高職業技能，才不會被淘汰；在培訓之后，亦需要積極上進，利用培訓所獲的專業知識為單位創造價值，才不會被用人單位解除合同。

但是我國對于服務期條款的設計存在一些缺陷：首先，與立法原意有些背離。服務期條款的目的是通過限制勞動者的辭職權來保障用人單位的權益，從而鼓勵專業技術培訓。但是，當勞動者違反約定需承擔一定不利后果時，法律規定卻明顯偏向勞動者，與立法目的不能很好地吻合。其次，立法技術存在明顯不足。如前所述，未明確界定專業技術培訓的范圍，使得服務期在實踐中的適用存在著混亂和模糊不清。對于服務期的期限亦未提及，這是立法方面的巨大漏洞，一方面會導致糾紛出現時，沒有標準判斷其合理性，阻礙糾紛的有效、快速解決；另一方面，技術的市場價值和勞動者的生命一樣具有有限性，不應無所限制，否則勞動者往往會被迫接受期限不合理的服務期 。最后，由于立法不足會導致司法的困難。在司法實踐中，勞動關系變化多端，遠比理論上復雜，在應對繁雜多變的勞動關系時，簡易的法律規定往往會顯得捉襟見肘，而且認定是否屬于專業技術培訓這一問題也需要司法人員具備相應的專業知識，這無疑會給司法人員增加難度。

四、從比較法視角談我國服務期條款的改進

（一）平衡好用人單位與勞動者的利益

《勞動合同法》被認為是一部以保護勞動者利益為主要目的的法律，在實際中，由于勞動者確實是相對弱勢一方，偏重保護勞動者有其合理性。但在服務期制度下，過度保護勞動者會使為招用和培養勞動者付出了很大成本的用人單位產生極大的不安全感。所以，可在違約金設置上適當增加懲罰性。當然，在使用時要有一些限制，要看勞動者是否具有主觀惡意以及給用人單位造成的損失是否嚴重等，以實現雙方利益的平衡。

（二）細化立法的具體內容

語言簡潔明了是法律條文的一大特征 ，在某些問題上則需要法律加以細化。

1.明確服務期條款的適用情形

我國有關法律都將勞動合同歸為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同三類。然而法律未明確規定服務期應適用于哪種合同類型，似乎可以推定為所有類型均可適用。但我們仍然應當從學理角度加以探討。

目前，隨著無固定期限勞動合同在勞動合同中的地位愈加重要，固定期限勞動合同的適用范圍則應相應地加以限制。 我國臺灣地區的勞動法明確規定，服務年限通常是被約定在不定期契約中。就我國而言，無論是法律認識還是權利保護，勞動者較用人單位而言始終處于相對弱勢一方，如果規定服務期適用于所有合同類型，則會使其范圍過于廣泛，在較大程度上限制勞動者的選擇權。而且，從服務期自身來看，它也更適宜在無固定期限勞動合同這片“沃土”里成長。因為，服務期主要針對從事專門職業的勞動者，其對用人單位功能的發揮和價值的創造往往需要較長的時間。無固定期限勞動合同更能滿足這一要求，間接推動用人單位的長遠發展。

2.明確服務期期限

如前文所述，我國《勞動合同法》在該方面存在一定的立法空白。對此，國外的做法可以為我們提供參考。德國對此有較為系統的規定，其主要根據進修期的長短來確定服務期限：兩個月進修期， 最多約定一年的服務期間；三到五個月的進修期， 能夠約定二年的服務期間；不超過三年的服務期間可以在提供六個月以上一年以下的進修期時加以約定；在長于兩年的進修期間， 五年的服務期則是符合法律規定的。 即德國對于服務期長短的約定是根據培訓期的長短而定的。而日本更為嚴格。依日本《勞動基準法》第14條之規定，與專業知識、技能和經驗達到厚生勞動大臣制定基準的勞動者（限于有必要從事該高度的專業知識等的業務者）之間簽訂的勞動契約，其訂立期限不得超過三年。為此，有學者指出，我們應向德國學習，規定服務期限最長為五年。但是我們需要注意的是，德國的規定是在“沒有勞動給付意義的學習期間”，即脫產培訓，而在我國脫產培訓或者不脫產培訓都是被允許的，因此不能簡單地照搬德國。為了最大限度地遵循公平原則，并且盡量尊重雙方當事人的真實意思表示，應在多種因素的綜合考量之下來確定服務期的期限，而不是規定一個冷冰冰的數字。通常情況下，用人單位為勞動者提供培訓的時間越長，支付的培訓費用越高，投入的成本越高，勞動者要履行義務的期限越長，即服務期越長，所以服務期長短應與培訓期和培訓費用成正比。同時還應該考慮到可以工資水平高低作為具體參照的勞動者自身能力的大小，一般而言，勞動者的工資與最長服務期的長短大致成反比。

3.明確違約金

在國際上，禁止違約金的做法被多數國家所接受。例如日本《勞動基準法》第16條明令禁止雇主與雇工簽訂有關違約金或損壞賠償金額的契約。國際勞工組織1930年《強迫勞動公約》（第29號）和1957年《廢除強迫勞動公約》（第105號）， 為了保障勞動自由，各成員國應以立法的形式對非自愿性勞動或非自愿性服務加以禁止，并以此為核心勞動標準。 但筆者認為，規定違約金是存在必要性的，否則勞動者既可以享受專業培訓又可以毫無忌憚地違約，而“賠了夫人又折兵”的用人單位勢必不敢再為勞動者提供特殊待遇，造成一種“雙輸”的結果，最終也會導致將服務期條款束之高閣。而且，在關注勞動者與用人單位之間所約定的違約金的同時， 還應將目光放到在背后默默為勞動者跳槽提供支持的新用人單位。 “沒有買賣就沒有傷害”，沒有“新用人單位”為勞動者包攬后顧之憂，也不會有勞動者的肆意違約。將接納違約勞動者的新用人單位納入違約金的適用范圍，既可以使受害單位得到更多的補償，同時還可以減少這種跳槽情況的出現。

五、結語

作為《勞動合同法》的重要條款之一的服務期條款的良好運行有利于用人單位與高層次勞動者形成穩定的勞動關系，實現雙贏，也有利于構建和諧社會，實現共贏。我國應在立足具體國情的同時借鑒國外有益立法，全方位完善服務期條款。

注釋：

鞏元東.勞動合同服務期相關問題探析.山東行政學院學報.2012（5）.114.

王吉文.《勞動合同法》中服務期制度淺析.法制與經濟.2008（5）.63.

付榮財.服務期制度中專業技術培訓的認定.中國勞動.2014（10）.60.

許建宇.論服務期的認定.中國勞動.2014（6）.13.

問清泓.《勞動合同法》服務期制度之改進.中國人力資源開發.2008（8）.72.

定式合同是指一方當事人對另一方當事人事先已確定的合同條款只能表示全部同意或不同意的合同。參見尹田.法國現代合同法.法律出版社.1995.120.

王吉文.《勞動合同法》中服務期制度淺析.法制與經濟.2008（5）.62.

董保華.論勞動合同中的服務期違約全.法律適用.2008（4）.28，31.

韓桂君.《勞動合同法》中服務期制度完善研究.法制社會.2016（3）.72.

《中華人民共和國立法法》第六條第二款：法律規范應當明確、具體，具有針對性和可執行性。

《法國勞動法典》第122-1-1規定， 定期勞動合同只能適用于下列情況之下：一是替代病休假、產假等勞動合同暫停執行雇傭的工作；二是企業經營活動發生變化時， 在季節或臨時增加的工作崗位上適用；三是為解決某些人員失業問題而訂立的某些特殊的勞動合同， 如針對青年人和長期失業人員而訂立的就業互助性、適應性和獲得資格性的勞動合同。

馮彥君、王天玉.勞動合同服務期規則的適用——以“東航返航事件”為切入點.當代法學.2009（4）.87，89.

白樹海.對現行勞動法中服務期制度的探究及完善.法制與社會.2011（2）.30.

侯玲玲.勞動者違約金約定禁止之研究.當代法學.2008（4）.116.