中外國家安全審查制度的比較分析

【摘 要】隨著我國參與國際經濟合作廣度和深度的增加，目前我國吸收外資總額已經處于世界第二位、發展中國家第一位的地位，外商投資已經成為推動我國經濟社會發展的重要力量。為了推動投資便利化，建立健全統一開放、競爭有序的外商投資市場體系，適應國際合作和國際社會發展的趨勢，我國正在謀求“三法合一”的外資法改革，以制定和實施與社會主義市場經濟相適應的外國投資統一法律。由于我國本次外資法改革強化了國家安全審查的內容，再次深入研究國家安全審查制度，能夠為我國外資法改革提供更為充分的理論基礎。闡述我國現行外資三法中國家安全審查制度現狀及存在的問題，比較分析現行外資三法中的國家安全審查制度和《外國投資法（意見稿）》中的國家安全審查制度，對于完善《外國投資法（意見稿）》改革和完善國家安全審查制度具有重要意義。

【關鍵詞】外國投資；國家安全審查；外國投資法；審查主體

一、主要代表性國家的安全審查制度及其優勢

審查機構設置模式的特殊性可能對國家安全審查制度的清晰性、透明性和可預見性造成實質性影響。目前，主要的代表性國家的外商投資國家安全審查機構設置主要有三種模式1：

由于各國的經濟發展狀況不均衡、外商投資的復雜多樣性，決定了不同的國家國家安全審查立法傾向有所區別，這就導致對同一個對象審查的寬嚴程度不盡相同。據此，可以對這些國家的法律體系進行類型化：單部門負責審查模式傾向對外資進入的行業限制，對涉足本國敏感產業的外資一律嚴格控制其準入；委員會模式下，國家更為關注外國資本產生的控制權問題，他們往往采取定量分析的手段，對國內實體經濟中的外資比例或者數量進行明確的規定，設定明確的申報起點，以避免外資掌握控制權對國家經濟安全產生的風險。

各國之間由于其經濟發展狀況、法律文化傳統等方面的差異，對于外商投資的審查寬嚴力度也會產生差別，反映在具體程序層面，這些關系到國家安全的“相關因素”是監管部門具體考察的基本標準。例如，德國、日本、加拿大采取了相對嚴格的申報方式，由主管機關對其認為應當進行審查的企業進行強制申報通知。而英國、法國則采取“風險自負”的非強制申報制度。相比之下，美國則設計了一套獨特的非強制性、申報前磋商、申報的可撤回性以及嚴格的審批程序相結合的審查機制。

對以上具有代表性國家的相關外資立法的對比研究可以發現，這些國家設立的國家審查制度的出發點無一例外都是“國家利益”，其立法中都會采用“國家利益”用語體現這一原則。如果將“國家利益”的外延加以細化，不難發現，對外商投資的限制更體現于保護國家經濟主權利益層面。因此，多數國家的法律中都會列舉若干“相關因素”作為認定“國家利益”的根據，這些因素可能采用不同的表述，但其本質都是一致的。因此，這些代表國家都在相關外資立法或者特定行業的立法中規定了關系到經濟命脈或者政治安全領域，諸如交通、通訊、金融、能源以及武器等特殊行業，表中的俄羅斯在特殊行業的立法尤為全面。

國家安全問題是世界范圍內每個主權國家都關注的核心問題，西方國家由于較早形成國家意識、民族意識，尤其是美國、英國、俄羅斯等國家，在國家安全制度的理論研究、國家安全制度設計、實踐操作規則方面處于國際先進水平。對這些國家的國家安全審查制度內容進行比較研究，能夠為我國國家安全審查制度構建提供有益借鑒。

二、《外國投資法（意見稿）》中國家安全審查制度存在的不足

《外國投資法（意見稿）》對國家安全審查模式的改變雖然符合我國形勢發展需要，但無疑也會對現行外資管理體制產生巨大沖擊，使外資主管部門喪失大部分審批權力，同時增加外資主管部門今后的服務、監督義務和責任，提高了外資管理難度。

（一）實踐操作困難

草案強化了國家安全審查，專門以第四章規定了國家安全審查的內容。這對于加強外國投資中的國家安全防范是極為必要的。但在具體操作規定中，也存在缺陷。

草案把準入許可和安全審查分離成兩種審查是不適當的。國家安全審查是準入許可的重要考量，由于市場成為資源配置決定力量的改革原則，我國市場開放日益擴大，準入許可更多的從國家安全角度而不是從一般行業準入、市場競爭的角度考慮。未來在編制特別管理措施目錄時，主要是從國家安全角度考慮，市場競爭、民族傳統等因素考量將會大大減少。涉及某些行業控制的，也主要是看外商投資是否會對國家安全造成影響。

目前的安全審查制度，是在現有逐案、分級審批外資的基礎上實施的，是為了加強安全審查而采取的權宜之計，已經有重復審批之嫌，而本次外資三法修訂又將此類國家安全審查形式修改、完善，以法律的形式固定下來，從而產生了新的問題，例如重復審批可能導致國際糾紛。 所以，準入許可和安全審查必須合二為一，由同一個外資管理部門或外國投資管理委員會實施。同時，應該科學制定安全審查的內容、審查的程序等。

（二）可能引致重復審批

《外國投資法（征求意見稿）》取消現行對外商投資的逐案審批體制，采取準入前國民待遇和負面清單的外資管理方式，大幅減少外資限制性措施，放寬外資準入，加強信息報告。《外國投資法（征求意見稿）》的外商投資管理制度的改變雖然符合我國形勢發展需要，但無疑也會對現行外資管理體制產生巨大沖擊，使外資主管部門喪失大部分審批權力，同時增加外資主管部門今后的服務、監督義務和責任，提高了外資管理難度14。

因此有學者建議取消《外國投資法（征求意見稿）》第五章的“信息報告”，并相應修改有關條款，宣傳或表述新的外國投資管理制度時，把“有限許可+全面報告制度”改為“有限許可制度”，既能體現本次外資法修改的根本突破，又避免引起其他歧義和疑慮，避免重復審批可能引起的國際糾紛15。

（三）審查主體責任不明

由于《外國投資法（征求意見稿）》中的國家安全審查操作受到現行外商投資管理體制框架的限制，又必須維持現有外資審批部門的權力架構。無論是從政府管理體制和機構設置的改革方向，還是從“一個窗口對外”的基本原則來說，《外國投資法（征求意見稿）》不應該維持外國投資國家安全審查的現行做法，即由一個松散的部際聯席會議來實施審查，具體操作中則由發展改革委、商務部牽頭，這樣既大大降低了安全審查效率，又降低安全審查的實施效果。在現行外商投資管理體制下，多頭管理一直是我國政府外商投資管理中的一大弊端，嚴重影響了政府外商投資管理效率和管理效果，多頭管理的弊端是我國全面深化改革應予著力解決的問題之一，也是本次外資法改革重點關注的核心問題。endprint

因而，外資法改革必須要有前瞻性和改革意識，徹底改變多年來外國投資管理領域中存在的多頭管理、推諉責任、效率低下和監管不力等弊病。《外國投資法（征求意見稿）》應該著眼于未來的改革，成立外國投資管理委員會來統一實施安全審查16。有學者認為準入許可和安全審查應該合二為一，由同一個外資管理部門實施，因此，成立中國的外國投資管理委員會是極為必要的，也是符合我國政府機構改革的方向和國際通行做法要求的17。

（四）審查機構設置模糊

上文分析了目前世界主要國家的外商投資國家安全審查機構設置有三種典型模式，不同的審查機構設置模式對國家安全的影響不同，具有特殊性的國家安全審查機構可能對國家安全審查制度的清晰性、透明性和可預見性造成實質性影響。《外國投資法（征求意見稿）》中關于聯席會議的立法設計存在諸多模糊不清之處，這對國家安全審查制度的清晰性、透明性、可預見性可能造成實質性影響：

第一，現行的《2011通知》和《外國投資法（征求意見稿）》均未明確聯席會議的成員部門，國務院也沒有以其他方式對外公布聯席會議的組成情況，從而無法判斷聯席會議的成員部門是固定的還是根據審查的具體外國投資個案靈活組建的。《外國投資法（征求意見稿）》第四章第49條規定的表述容易混淆聯席會議成員部門與“外國投資所涉及的相關部門”之間的關系。而美國在2007年頒布的《外國投資與國家安全法》中，明確規定了組成國家安全審查機構的外國投資委員會的9個有投票權的成員18、2個無投票權成員19、5個觀察員20，這種做法是我國外資法改革可以借鑒的。

第二，《外國投資法（征求意見稿）》規定未明確聯席會議模式究竟由誰主導、如何主導。《外國投資法（征求意見稿）》沿用了《2011通知》構建的“雙牽頭”模式，規定由商務部和發改委共同擔任聯席會議的召集單位，在具體規則設計中，雖然指明了發改委作為聯合召集單位之一，但《外國投資法（征求意見稿）》未明確發改委承擔何種有別于其他成員部門的特殊職責、行使何種特殊權力、發揮何種特殊作用。這種模糊性的國家安全審查模式在實際運作中會給商務部和發改委之間的分工合作造成障礙，同時還會產生“誰或者誰能代表聯席會議”的問題。根據《外國投資法（征求意見稿）》第55條的規定，聯席會議可依職權決定是否進行國家安全審查，但未明確規定誰能代表聯席會議依職權來啟動審查。

第三，《外國投資法（征求意見稿）》未明確聯席會議采取何種決策機制。《外國投資法（征求意見稿）》第62條規定了在一般性審查階段，聯席會議應當作出是否需要進行特別審查的決定；第64條規定了在特別審查中，聯席會議若認為外國投資危害或可能危害國家安全，應提出書面審查意見，報請國務院決定是否通過，但未進一步明確聯席會議以何種決策方式形成上述決定或意見。

三、結語

國家安全審查制度是國際通行的做法，東道國通過審查外國投資者或其投資行為，來預判外商投資可能給東道國帶來的風險，從而采取一定的決策維護東道國的國家經濟利益、國家安全、公共利益。維護我國的國家安全是本次《外國投資法》立法目的之一，為確保國家安全，規范外國投資，我國擬建立統一的外國投資國家安全審查制度，對任何危害或可能危害國家安全的外國投資進行審查。這就使得我國目前的外資管理法律制度出現了“以外資經營階段為管理重心”模式向“以外資準入階段為管理重心”模式的轉型。在立法上，外資三法的修訂將成為我國外資法體系重構的關鍵舉措，《外國投資法（意見稿）》的出臺標志著我國外商投資企業法律制度的全面修改進入一個新的階段，《外國投資法》的制定，實質上是一部新的法律。

在中國首次公布的“負面清單”中，對于信息傳播、批發零售、衛生文化、新聞出版、金融投資等產業仍實行了較為保守的投資管理，特別是金融投資和新聞出版領域幾乎沒有突破已有的管理規定21。《外商投資產業指導目錄》是按鼓勵類、限制類和禁止類來規范外商投資市場準入的；上海自貿區“負面清單”也是將“禁止類”和“限制類”合并，因而上海自貿區頒布的負面清單實際上是以既有的行業指導目錄為依據的，并沒有為原本的目錄減負，清單里的限制產業和管制措施比《外商投資產業指導目錄》更為嚴苛。

作者簡介：孫繼剛（1982—），男，湖北省應城市人，中南財經政法大學法學博士研究生（國際經濟法方向。

注釋：

1.邵沙平、王小承：《美國外資并購國家安全審查制度探析——兼論中國外資并購國家安全審查制度的構建》，《法學家》， 2008年第3期，第154-160頁。

2.《對外貿易與支付法》對居民與非居民的界定通常是以該具體機構是否在德國境內設立、擁有住所或慣常居所以及運營中心為基本標準。根據2009年《對外貿易與支付法》對外資作出的安全審查中，外國企業在德國的常設居民分支機構，若其設立于德國且保持獨立賬戶，則視為居民企業。

3.聯邦經濟科技部根據聯合程序的規定審查并決定是否基于公共政策與安全考慮而禁止并購或者發布指令。

4.王小瓊、何焰：《美國外資并購國家安全審查立法的新發展及其啟示——兼論《中華人民共和國反壟斷法》第31條的實施》，《法商研究》， 2008年第6期，第11-21頁。

5.顧功耘：《金融危機與經濟法的最新發展》，北京大學出版社，2010年第11期，第229頁。

6.左海聰：《國際經濟法》，武漢大學出版社，2010年第4期，第564頁。

7.企業兼并重組工作部際協調小組辦公室：《國外關于外資并購國內企業的審查制度》，

http：//merger.miit.gov.cn/supptheory/2012-02-10/295.html.

8.“英國的利益”是指“與公共政策、公共安全或者公共健康有關的利益”。

9.商務部駐俄使館經商參處：《俄羅斯外商投資法律制度》，endprint

http：//ru.mofcom.gov.cn/article/ddgk/ddfg/201406/20140600644661.shtml.

10.俄羅斯現行外商投資有關法律除表格中所列舉之外，還包括《俄羅斯聯邦勞動法典》、《俄羅斯聯邦民事法典》、《俄羅斯聯邦建筑法典》、《俄羅斯聯邦海關法典》、《俄羅斯聯邦稅務法典》、《俄羅斯聯邦經濟特區法》、《俄羅斯聯邦礦產資源法》、《俄羅斯聯邦產品分成協議法》、《俄羅斯聯邦證市場法》、《俄羅斯聯邦環境保護法》、《俄羅斯聯邦租賃法》、《俄聯邦土地法典》。

11.經濟發展部負責制定包括外商投資企業在內的商業活動等領域的國家政策和規范性法律文件，包括俄經濟特區建立和運作等相關法律；工貿部負責制定國防科工業相關國家政策及法規，對機械制造等具體行業提供管理服務，對關稅及俄入世以外的對外經貿活動行使管理職能等。

12.范麗麗：《俄羅斯外商投資享受優惠制度的相關法律》，北京鐵路運輸法院網：http：//bjtlfy.chinacourt.org/public/detail.php？id=2966.

13.商務部駐加使館商務處：《加拿大吸收外資相關情況及政策》，

http：//ca.mofcom.gov.cn/article/ztdy/201203/20120308010997.shtml.

14.馬宇：《我們需要什么樣的外國投資法》，《中國經營報》2015年3月2日，第E04版。

15.馬宇：《我們需要什么樣的外國投資法》，《中國經營報》2015年3月2日，第E04版。

16.馬宇：《我們需要什么樣的外國投資法》，《中國經營報》2015年3月2日，第E04版。

17.馬宇：《我們需要什么樣的外國投資法》，《中國經營報》2015年3月2日，第E04版。

18.財政部長、國土安全部長、商務部長、國防部長、國務卿、司法部長、能源部長、美國貿易代表、科技政策辦公室主任。

19.中央情報局長、勞工部長。

20.管理和預算辦公室主任、經濟顧問委員會主席、總統國家安全事務助理、總統經濟政策助理、總統國土安全、反恐事務助理。

21.游蘇杭：《上海自貿區：中國對外開放的2.0版：負面清單將再縮短》，http：//news.xinhuanet.com/fortune/2015-04/11/c_127678804.htm.endprint