《勞辦發[1995]104號文》關于“除名”的法律適用

姜鵬字+張麗霞+張思寶

【摘要】《勞動法》保護勞動者權益，凡涉及勞動者權益的表述不能與《勞動法》相抵觸。根據新法優于舊法的原則，以及上位法高于下位法的原則，《關于除名職工重新參加工作后工齡計算問題的復函（勞辦發[1995]104號）》的表述已與《勞動法》《社會保險法》相抵觸，在涉及勞動者權益的問題上不宜再適用。社會保險部門即使堅持適用《勞辦發[1995]104號文》也要在法律體系內適用，不能進行擴大適用。文章認為基本養老保險制度中有關連續工齡計算并視同繳費年限的規定，是公民在年老時依法從國家和社會獲得物質幫助的權利，這是憲法所賦予和確認的，因此，從社會公平、公正的角度來看，為了構建和諧社會，勞動者被企業除名，其工齡也應該累計為連續工齡。

【關鍵詞】除名；開除；勞動者；勞動關系

1995年4月22日原勞動部發給廣州市勞動局《關于除名職工重新參加工作后工齡計算問題的復函（勞辦發[1995]104號）》（以下簡稱“《勞辦發[1995]104號文》”）第3條①規定了曾“除名”職工工齡計算的問題。在《勞動法》《社會保險法》實施很多年后的今天，《勞辦發[1995]104號文》仍然是有效的，在勞動者辦理退休養老保險時，仍有很多地方的社會保險部門依據《勞辦發[1995]104號文》計算曾“除名”勞動者的連續工齡，剝奪了勞動者部分工齡，降低了勞動者退休時依法應享受的養老保險待遇。社會保險部門在適用《勞辦發[1995]104號文》時沒有充分理解《勞動法》《社會保險法》實施后法律適用發生的變化，對曾“除名”勞動者計算連續工齡時不適當地適用了《勞辦發[1995]104號文》。社會保險部門即使堅持適用《勞辦發[1995]104號文》也要在法律體系內適用，不能進行擴大適用。本文結合一例擴大適用的司法案例，討論《勞辦發[1995]104號文》的法律適用問題。

一、案情簡介及審判情況

（一）案情簡介

該案當事人胡某，男，出生于1951年2月，1971年招工進入甲廠工作，1980年到乙廠工作，1983年到丙廠工作，1988年開始參加基本養老保險（1988年開始養老保險制度轉軌），1994年12月5日養老保險經辦機構核定原告統籌前連續工齡16年（1971年至1987年），視同繳費年限。1999年5月6日丙廠以胡某制造該廠假冒產品，決定給予胡某“開除”，之后胡某離開丙廠在外做臨時工。因胡某檔案一直在丙廠，2011年2月19日胡某在丙廠申請辦理退休。2011年4月18日丙廠為胡某退休向某市人社局進行申報，某市社保中心經查明胡某1999年5月6曾被丙廠“開除”，根據《勞辦發[1995]104號文》“除名”職工連續工齡從本地實行職工個人繳納養老保險費的時間起計算，結合胡某從1988年開始參加基本養老保險，其參保繳費情況應從1988年1月1日計算至2011年2月，同日某市人社局審批準予退休，自2011年5月起，按月發給本人基本養老金，并向胡某頒發了職工退休證，審批胡某參加工作時間為1988年1月，參加繳納基本養老保險至2011年2月，退休時間為2011年4月，改革前視同繳費年限8年，改革后實際繳費15年2個月，合計23年2個月。

（二）案件審判情況

胡某認為其工齡應從參加工作的1971年起算，認為某市人社局、某市社保中心（后改名某市社保局）的行政審批侵犯了其應享有的社會保險權益，于2011年8月18日向當地人民法院提起行政訴訟，請求人社局、社保中心為其重新作出享受社會養老保險待遇的行政審批。2011年11月8日，一審人民法院作出判決，對該審批依據的《勞辦發[1995]104號文》政策的規定予以支持，同時認為胡某的法定退休時間是2011年2月，而某市人社局批準原告退休的時間為2011年4月，違反法律、法規退休的規定，責成某市人社局重新作出行政審批具體行政行為。胡某不服一審判決，上訴至市中級人民法院，二審法院認為一審判決事實清楚、適用法律正確，于2012年2月6日駁回胡某上訴，維持原判。

2012年3月2日某市人社局將胡某退休證收回后，重新給胡某換發了職工退休證，重新審批退休時間為2011年2月，繳費年限（含視同）為23年2個月。2013年5月23日胡某對某市人社局重新作出的退休行政審批不服，向某市某區人民法院提起行政訴訟，認為其參加工作的時間是1971年11月，1971年11月至1987年的17年按政策規定為視同繳費年限，1988年1月至2011年2月，視同繳費及實際繳費23年2月，合計應認定為40年2個月，要求某市人社局、某市社保中心重新作出其享受社會養老保險待遇的行政審批。一審法院認為胡某對某市人社局重新審批退休時間為201 1年2月的行為沒有異議，某市人社局根據胡某1999年5月6日曾被丙廠“開除”的事實，參照《勞辦發[1995]104號文》規定，結合原告從1988年1月至2011年2月止參加基本養老保險時間，重新審批原告繳費年限（含視同）為23年2個月的行為并沒有違反法律的規定，予以支持；胡某主張的應享受40年2個月的養老保險待遇，于法無據，不予支持，于2013年7月30駁回胡某的訴訟請求。胡某不服一審判決，上訴至某市中級人民法院，二審法院認為延遲2個月領取養老金，屬于個人、單位或檔案托管原因的，養老金不予補發，由單位或托管機構負責補償。一審判決事實清楚，適用法律正確，于2013年10月8日駁回胡某的訴訟請求。

胡某對某市中級人民法院的終審判決不服，向某省高級人民法院申請再審，高級人民法院于2014年9月28日駁回胡某的再審申請。

2015年6月29日某市人民檢察院受理了胡某檢察監督的申請，于2015年10月12日作出《不支持監督申請決定書》。

二、本案法律適用問題討論

兩級法院對胡某的退休年限的認定均支持適用《勞辦發[1995]104號文》第3條規定關于除名職工連續工齡計算應從各地實行職工個人繳納養老保險費的時間，作為除名職工計算連續工齡的起始時間，以及1999年5月6日丙廠決定給予胡某“開除”的時間，認定胡某應享受養老保險的計算起始點是1988年1月，至2011年2月，合計23年2個月，胡某從1971年11月參加工作至1987年，合計17年沒有計算。這里涉及一個重要的問題是對胡某的“開除”是不是《勞辦發[1995]104號）》的“除名”。endprint

（一）回歸法律術語的本意，進行體系解釋

為了清楚兩級法院適用《勞辦發[1995]104號文》的規定是否正確，有必要確定《勞辦發[1995]104號文》涉及法律術語的含義進行界定。為了避免文意解釋的片面性，根據我國法律法規的規定，進行系統解釋。《勞辦發[1995]104號文》是原勞動部1995年4月22日給廣州市勞動局的復函，有必要回到當時的法律體系，明確“除名”和“開除”的法律含義。

“除名”和“開除”是計劃經濟時代的產物，當時的企業大部分都是國有企業，私營經濟成分很少，國有企業的職工是“單位人”，企業對職工擁有一定的行政處分權。根據1982年4月10日國務院公布的《企業職工獎懲條例》（2008年1月15日廢止）第11條規定職工違紀、違規、違法等行為，批評教育不改的，應當分別情況給予行政處分或者經濟處罰；第12條規定對職工的行政處分分為：警告，記過，記大過，降級，撤職，留用察看，開除。因此根據《企業職工獎懲條例》第11條和第12條“開除”是企業對職工的行政處分。根據《企業職工獎懲條例》第13條規定企業開除職工是有嚴格條件的，須經廠長（經理）提出，由職工代表大會或職工大會討論決定，還要報告企業主管部門和企業所在地的勞動或者人事部門備案。這是國有企業對職工行政處分的典型行為，或者說“國有企業開除職工就是一個行政行為”。根據《企業職工獎懲條例》第18條規定：“職工無正當理由經常曠工，經批評教育無效，連續曠工時間超過15天，或者一年以內累計曠工時間超過30天的，企業有權予以除名。”這是我國法律體系對“除名”的定義，“除名”僅僅是企業對違紀職工的一般處分，不是企業對職工的行政處分，“除名”的處分遠遠的低于“開除”的行政處分。

正因為“開除”和“除名”的輕重程度不一樣，1994年12月1日勞動部給河南省勞動廳《關于除名職工重新參加工作后工齡計算問題的復函（勞辦發[1994]376號）》（以下簡稱“《勞辦發[1994]376號》”）規定：“職工受開除公職處分的，仍按現行規定辦理。由于違犯勞動紀律受到除名處理的職工，除名前的連續工齡與重新就業后的工作時間，可以合并計算為連續工齡”。對于“職工受開除公職處分的，仍按現行規定辦理”是指1959年6月19日內務部給上海市人民委員會人事處《內務部關于工作人員曾受過開除、勞動教養、刑事處分工齡計算問題的復函》（（59）內人事福字第740號）規定對于職工受開除處分的，應當從重新參加工作之日起計算工作年限，他們受處分以前的工作時間和參加工作以前主要依靠工資為生活來源的勞動時間，可以計算為一般工齡。而對于“除名”的職工《勞辦發[1994]376號》強調了“除名”的內容，是“由于違犯勞動紀律受到除名處理的職工”指一般的違紀行為，除名前的連續工齡與重新就業后的工作時間，可以合并計算為連續工齡。從這里可以看到“開除”和“除名”是不一樣的兩個法律術語。“開除”比“除名”對職工處分力度要大的多。為了進一步細化關于“除名”職工工齡的計算問題，原勞動部在發出《勞辦發[1994]376號文》4個多月后于1995年4月22日又發出《勞辦發[1995]104號文》，規定了曾“除名”職工連續工齡的計算起點，細化了對“除名”職工連續工齡的計算應當從各地實行職工個人繳納養老保險費的時間，作為除名職工計算連續工齡的起始時間。在涉及“開除”“除名”職工的工齡計算問題上，《勞辦發[1994]376號》和《勞辦發[1995]104號文》在前后4個多月內相繼出臺，配合適用。

綜上，“開除”和“除名”是不同的兩個法律術語，“開除”不是“除名”，從體系解釋的角度看對于“開除”的職工不適用《勞辦發[1995]104號文》，本案中某市兩級法院對胡某適用《勞辦發[1995]104號文》是不適當的。某市兩級法院把“開除”解釋成“除名”擴大了《勞辦發[1995]104號文》的適用范圍，損害了勞動者的應享有的權益。

（二）《勞動法》《社會保險法》實施后有關勞動關系的法律適用問題

隨著我國市場經濟的確立，各種經濟成分蓬勃發展，《企業職工獎懲條例》已不能適應我國市場經濟的發展要求。2008年“國務院516號令”廢止《企業職工獎懲條例》的“說明”注明：“已被1994年7月5日中華人民共和國主席令第28號公布的《中華人民共和國勞動法》（1995年1月1日起施行）、2007年6月29日中華人民共和國主席令第65號公布的《中華人民共和國勞動合同法》代替。”職工也從過去的“單位人”轉變成與企業建立勞動關系的勞動者。

實行《勞動法》《社會保險法》后，企業與勞動者建立勞動關系，企業沒有了對勞動者的行政處分權，如“開除”，沒有了對勞動者的違紀處理“除名”的權利，轉變成為用人單位對于勞動者違紀、違法的行為，有權解除勞動合同。

回到本案中，丙廠對胡某的決定“開除”，是在《勞動法》實施以后，只能理解為丙廠解除了與胡某的勞動關系。所以，不能把《勞動法》意義下的解除勞動關系，直接解釋成《企業職工獎懲條例》的“開除”，更不能直接解釋成“除名”。因此，某市兩級法院對胡某適用《勞辦發[1995]104號文》關于“除名”的規定是不適當的。

（三）胡某連續工齡的計算及養老保險的法律適用

工齡問題涉及胡某的退休待遇的問題，有必要理清工齡的問題。根據1953年《勞動保險條例實施細則修正（草案）》（1953年1月26日公布試行）第38條規定：“一般工齡系指工人職員以工資收入為生活資料之全部或主要來源的工作時間而言。”這是我國對工齡問題最早的法律文件。1958年《國務院關于工人、職員退休處理的暫行規定（草案）》第8條規定：“本規定所說的連續工齡的計算辦法：企業的工人、職員按照“勞動保險條例實施細則修正草案”計算本企業工齡的規定辦理；事業單位、國家機關和人民團體的工作人員按照“國務院關于處理國家機關工作人員退職退休時計算工作年限的暫行規定”辦理。”工齡的表述從“一般工齡”轉變成“連續工齡”。根據《勞動保險條例實施細則修正（草案）》和《國務院關于工人、職員退休處理的暫行規定（草案）》的規定，胡某的連續工齡應從其參加工作開始計算。胡某1971年11月參加工作至1987年先后在甲廠、乙廠、丙廠工作，其17年工齡符合法律的規定，應予以計算連續工齡，其連續工齡為40年2個月。endprint

本案中，兩級法院認為被告某市人社局根據胡某1999年5月6日曾被丙廠開除的事實，參照《勞辦發[1995]104號文》規定，結合原告從1988年1月起至2011年2月止參加繳納基本養老保險時間，重新審批原告繳費年限（含視同）為23年2個月的行為并不違反法律的規定是不符合《勞動法》和《社會保險法》的規定的。

根據新法優于舊法的原則，適用舊法要嚴格注意其適用條件。在本案中《勞動法》出臺后要優先適用《勞動法》（1995年實施），對于1999年丙廠對胡學成的“開除”應在《勞動法》下認定其性質。對其退休的待遇應按《社會保險法》的規定處理。

綜上，某市兩級法院對胡某適用《勞辦發[1995]104號文》有關“除名”的規定是不適當的。

三、《勞辦發[1995]104號文》法律適用問題的討論

（一）《勞動法》實施前后“除名”的勞動者應一律適用《勞動法》

在《勞動法》實施后勞動者與企業建立的關系是勞動關系，已經沒有了計劃經濟時代的行政關系，企業也沒有了對勞動者的行政處分權，“除名”“開除”等都應理解為企業與勞動者解除了勞動關系，在勞動者辦理退休養老保險時，不應適用《勞辦發[1995]104號文》計算勞動者的連續工齡。在《勞動法》實施前企業“除名”職工是一種對違紀職工的處分行為，在《勞動法》實施后用人單位“除名”勞動者是解除勞動關系，如果違法解除勞動關系還要承擔相應的賠償責任。在《勞動法》實施以前企業對勞動者實施的“除名”行為，應如何定性，以及勞動者辦理退休養老保險待遇時如何適用法律。筆者認為應從保護勞動者權益的角度出發，《勞動法》的立法目的在于保護勞動者的權益，我們不能說在《勞動法》實施以前勞動者的權益就不受法律保護，只是其保護的形式不一樣，但是目的都是一樣的。在《勞動法》實施以前，根據《企業職工獎懲條例》企業對勞動者有一定的行政處分權，勞動者的很多權益都是和企業綁定的，企業要負擔勞動者的退休工資等問題，勞動者與企業并不是一個簡單的勞動關系，相關的政策有其時代特殊性。1995年國務院發布的《關于深化企業職工養老保險制度改革的通知》規定“實行個人繳費制度前，職工的連續工齡可視同繳費”，在制度轉軌時，對勞動者的權益是進行了充分的制度保障的。對于被除名的勞動者也應該按照《關于深化企業職工養老保險制度改革的通知》進行辦理。因此，對于在《勞動法》實施以前企業對勞動者實施的“除名”應在保護勞動者的情況下適用《勞動法》的有關規定。《勞辦發[1995]104號文》政策原意所體現的制度理念，在今天看來無疑值得商榷。企業對職工的“除名”是計劃經濟時代的產物，有其時代的特殊性，在實行養老保險制度的今天，兩種制度不同的義務不能交叉，不能將前一種制度的義務無限期延長放大到后一種制度中。

（二）《勞辦發[1995]104號文》應嚴格適用，不能擴大適用

1994年12月1日《勞辦發[1994]376號文》強調了“除名”的內容，是“由于違犯勞動紀律受到除名處理的職工”指一般的違紀行為，除名前的連續工齡與重新就業后的工作時間，可以合并計算為連續工齡。1995年1月1日起《勞動法》的實施，確立了勞動者與用人單位建立的是勞動關系。1995年3月17日國務院發布的《關于深化企業職工養老保險制度改革的通知》規定實行個人繳費制度前，職工的連續工齡可視同繳費。從中可以看出國家對于保護勞動者的權益，順利進行養老保險的轉軌是進行了制度保障的，在這個轉軌的過程中，包括“除名”勞動者的權益都是有保障的。但是到了1995年4月22日，原勞動部發布《勞辦發[1995]104號文》對于“除名”的勞動者采取了有違《勞動法》的不同政策。

法治的原則是上位法優于下位法、新法優于舊法，法律大于政策，但是在涉及勞動問題時，又因為勞動問題政策性強，在實施過程中又普遍以政策為依據，在處理“除名”勞動者問題時，各地往往以《勞辦發[1995]104號文》為依據。

“除名”是《勞動法》實施前，企業對勞動者的一種違反勞動紀律的處分行為，在《勞動法》實施以后，對勞動者的“除名”應視為企業與勞動者解除勞動關系，不能把《勞辦發[1995]104號文》關于“除名”的規定擴大到勞動法實施以后的企業對勞動者的“除名”，更不能擴大到企業對勞動者的“開除”。在勞動法實施以前企業對勞動者的“除名”“開除”是有嚴格區別的，只有對《勞動法》實施以前企業對勞動者的“除名”才能適應《勞辦發[1995]104號文》關于除名的規定。本案就是某市社保不能把《勞辦發[1995]104號文》適用到《勞動法》實施后企業的“開除”行為，同時把開除擴大解釋為“除名”，嚴重侵害勞動者的權益。對于適用《勞辦發[1995]104號文》關于“除名”的意見要嚴格按照“除名”的有關要求進行，不能把“除名”的規定擴大解釋到“開除”，更不能擴大解釋到《勞動法》實施以后的企業的“開除”（解除勞動關系）。對于企業的“除名”，只有在《勞動法》實施前才能認為對職工的“除名”，并且檔案中有“除名”的相關材料，才能適用《勞辦發[1995]104號文》對“除名”職工連續工齡的計算。并且在《勞動法》《社會保險法》出臺后，《勞辦發[1995]104號文》剝奪“除名”職工部分工齡的規定已經與《勞動法》和《社會保險法》有>中突，而《勞辦發[1995]104號文》只是勞動部對廣州市勞動局的復函，在法律適用中只能參照適用。

四、《勞辦發[1995]184號文》法律適用的思考

依法治國首先要依法行政，政策與法律法規出現>中突時，要謹慎地選擇適用政策性文件，必要的時候報有權機關處理。法院作為社會公平正義的最后一道安全閥，要堅持依法審判，對于參照適用的政策性文件，如果與法律出現>中突，那便不宜參照適用。回到本案中，當《勞辦發[1995]104號文》與《勞動法》《社會保險法》出現>中突時，那便不宜再參照適用《勞辦發[1995]104號文》，應適用《勞動法》的有關規定，但是本案中兩級法院都回避了《勞動法》《社會保險法》的有關規定，堅持參照適用政策性文件。根據《行政訴訟法》第53條規定人民法院在審理行政案件時可以根據當事人（行政相對人）的請求對行政機關規范性文件（規章以下）進行審查。在本案中兩級法院對《勞辦發[1995]104號文》是否進行合法性審查不明確。

在《勞動法》實施以后勞動者權益受《勞動法》保護，涉及勞動者權益的問題不能與《勞動法》相抵觸。《勞動法》中并沒有剝奪勞動者工齡的條款，根據新法優于舊法的原則，以及上位法高于下位法的原則，《勞辦發[1995]104號文》已與《勞動法》相抵觸，在涉及勞動者權益的問題上不應再適用。如果認為應適用《勞辦發[1995]104號文》也要正確地理解《勞辦發[1995]104號文》的法律術語，不能進行擴大解釋，擴大適用。同時還要注意《勞辦發[1995]104號文》和《勞辦發[1994]376號》適用的連續性，注意保護勞動者的權益。

《勞辦發[1995]104號文》剝奪勞動者的工齡，在社會上也引起了強烈的反響，《中國礦業報》曾發文討論④：“從社會公平、公正的角度來看，為了構建和諧社會，勞動者被企業除名，其工齡也應該累計為連續工齡。基本養老保險制度中有關連續工齡計算并視同繳費年限的規定，是公民在年老時依法從國家和社會獲得物質幫助的權利，這是《憲法》所賦予和確認的。員工不能因為一次過錯，在已經承擔失去工作的處罰后，還要被減損其獲得國家幫助的權益。企業沒有權力剝奪職工的工齡，部門規章也不能剝奪勞動者的工齡，因為勞動者的工作年限是客觀存在的事實。”筆者完全贊同上述觀點，在養老保險制度已經轉軌的今天，處理勞動者工齡問題的時候要站在社會公平、正義的角度，站在《勞動法》《社會保險法》的角度來看，不能剝奪勞動者的工齡，損害勞動者的權益。endprint