非法吸收公眾存款罪與民間借貸衡平的分析

閆志豪+蔡埰莉

【摘要】隨著市場經濟的發展，在市場監管和國家宏觀調控相對減弱的背景下，居民手中的閑散資金日益增多，民間投融資等經營性行為如雨后春筍般興起。《刑法》《商業銀行法》等法律規范對非法融資、非法吸收公眾存款行為進行了限定與規制。但隨著金融市場的不斷開放，仍然存在著不法分子借著民間借貸的幌子掩蓋其非法吸收公眾存款的行為，給金融市場的穩定和人民群眾的財產安全造成了消極影響。在新形勢下，如何合理把控民間借貸行為向犯罪行為轉化尤為關鍵。文章通過研究民間借貸現狀及其轉化原因，分析現行法律規制的缺陷，試圖從行政和金融立法的角度尋求實現二者衡平的最佳途徑，以期更好地保障金融安全，維護金融秩序。

【關鍵詞】非法吸收公眾存款罪；民間借貸；衡平；立法規制

“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往。”伴隨著物質生活水平的提高，人們生產生活方式發生了巨大轉變，特別是在政府市場監管和國家宏觀調控相對減弱的大背景下，居民手中的閑散資金也越來越多樣化。除了通過銀行存款，投資渠道與方式也日益多樣化，民間融資行為在這樣的環境下不斷發展。然而，繁榮的市場也使得不法行為有了滋長的溫床。其中也不乏一些人打著民間借貸的幌子進行非法融資行為，對人民群眾的財產安全和社會穩定產生了消極影響。如何合理規制民間借貸行為，實現非法吸存和民間借貸二者之間的衡平，該問題的解決就變得十分重要。

一、非法吸存和民間借貸的概述

（一）非法吸存的概念

《刑法分則》中對非法吸存行為做了明確的規定，即指違反國家金融管理法規，非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。但這樣的規定并不足以讓人們真正理解這一概念。

國內學者高銘暄、馬克昌、曲新久等分別在自己所著的《刑法學》中針對這一概念提出了自己的理解。要點大致總結如下：首先，在客觀方面要正確認識“非法”和“變相”的概念及其關系。“非法”主要體現為兩種，其一，行為主體不符合該罪的主體資格；其二，雖主體適格，但行為人具體行為違法。“變相”則指行為主體以其他名義從事吸存活動。其次，行為結果對國家金融管理秩序造成一定的破壞。這一內容在公安機關的相關文件中作了明確規定。但掌握這些要點對于真正理解非法吸存這一罪名，稍顯單薄。王作富、王保樹兩位學者指出，應當明確本罪中吸收的“存款”并非一般存款，而是將資金用于銀行信貸業務，從而影響正常的金融秩序的存款，即用于銀行營業的存款。

（二）民間借貸的含義

民間借貸具有經濟和法律雙重屬性。從廣義上看，民間借貸是一種正規金融體系之外的民事活動，國外一般稱之為“非政府金融”或“非正規金融”。狹義上講，該行為是指公民、法人與其它組織三者相互之間的借貸活動。借貸關系的成立與意思表示是否真實相關聯。此外，民間借貸活動應當嚴格遵守相關法律規定和一般民事法準則，做到出借人資金來源合法，使用目的合法，借貸利率合法。本文中主要是從法律的視角來探討該問題。

（三）民間借貸的特征

縱觀近幾年我國金融市場的發展情況，我國民間借貸主要呈現以下幾個特征：

1.貸款速度快，規模擴大。近年來，由于政策的調整與變動，民間借貸作為體制之外的融資方式逐漸勃興。在利益驅使下，許多個人或者團體成為民間借貸的積極參與者。加之相較于正規借貸，具有手續簡便、節省時間、獲取資金條件低等特點，頗受中小企業的青睞。2015年相關報告顯示，中國民間借貸余額2015年中期同比增加了近40個百分點，增速竟達2012年的5倍之多，總金額已超過10萬億元。

2.民間借貸方式多樣化。由傳統家庭親友之間的借貸發展為有金融中介或者民間借貸機構參與的借貸關系，眾多的融資中介逐漸參與到民間借貸中，程序也更趨專業化。

3.放貸人多樣化。目前，民間借貸已經由熟人之間的信用借貸擴展到陌生人之間，如農村近年來常見的集資投機。甚至一些財力雄厚的上市公司也加入其中。有資料顯示，上百家上市公司放出幾百億元的高利貸，上市公司通過高額的利息成為“倒爺”，給金融市場的安全帶來重大影響。

4.潛在風險不斷增大。由于各個環節前后關聯，一旦某一個部分出現問題，就會影響到整體的穩定和安全。尤其是中小企業，作為民間融資的主要借款人，面對高昂的利率，一旦還不清貸款，就會衍變為借貸危機。而一些別有用心之人，更企圖利用法律漏洞非法集資，騙取公民的財產，給國家的管理造成消極影響，進而危害金融安全。

（四）民間借貸異化為非法吸存的原因

近年來我國民間借貸異化為非法吸存的現象頻現，2008年至2015年，我國發生非法吸存類案件上千件，涉案金額近千億元，案件遍布中、東部地區。其中，許多非法吸存案件都是由民間借貸行為異化而來。也即大量的民間借貸行為是非法吸存犯罪的前提與基礎。那么，出現這種情況的原因是：

1.金融服務受限。國家雖然放寬中小企業銀行貸款條件，降低了中小企業貸款的門檻，但仍有許多中小企業沒有資格獲得銀行貸款，不得不向社會尋求資金。加之較于銀行貸款，民間借貸程序簡便、條件較銀行借貸寬松，成為資本實力稍遜的中小企業經營者集資目光之所向。然而一旦企業經營出現問題，就會產生惡性循環，不得不更多地利用公眾資金來維持企業的生存，原先用于生產經營的資金成為填補漏洞的應急之用，資金使用的目的發生變化。

2.民間資本游離。近年來大量民間資本投入市場經營中，在發展生產的同時，也成為金融市場中最活躍的因素。但擁有閑散資金的居民，難免會被從事非法吸存業務的不法分子所利用，在高利息的誘惑下，成為唯利是圖的“受害人”，甚至是參與人。

3.借貸特點所致。建立在個人信用基礎上的借貸行為，缺乏必要的擔保和嚴格的程序保障，使其容易異化為非法吸存。而且，民間借貸異化后，由于借貸對象較多、程序不規范，難以取證，破案周期長，許多案件懸而難決，使得不法分子更加大膽作案。endprint

4.監管力度不夠。尚未完善的金融市場使得我國還未設立與之對應的部門對民間借貸活動進行專項監管。過分監管同時也會減弱市場的活力，但缺乏相應監管，任其在市場的作用下發展，最終會使民間借貸行為因監管缺位而失控。

二、現行立法存在缺陷

自非法吸存罪名出現以來，法律對其規定一直在不斷完善，最高法2001年發布相關文件對于非法吸存的行為提出了定罪量刑的一些標準。此外，在最高法相關解釋和通知，以及相關部門的通知和《商業銀行法》中，對于新形式的非法吸存行為的認定作了詳細的規定。

與此同時，立法對民間借貸行為進行了一定的規范，如：《民法通則》第90條的規定明確了借貸關系成立及合法的條件。《合同法》以及最高法相關文件對于借貸利率、利率期限、借貸期限也做了詳細規定。此外，針對該行為的擔保、貸款人的相關問題法律也有相關的體現。但仍存在著缺陷：

1.違法和合法兩極對立。在區別非法吸存和民間借貸時，總是非此即彼。根據《合同法》司法解釋的有關規定，不違反法律的禁止性規定，合同即為有效。這使得中間出現一個空白地帶，即法律倡導并未禁止的情形和法律并未規定的情形。這兩種情形不違法，但也不能認定為合法。

2.入罪標準擴大化。有學者認為非法吸存對于國家金融管理秩序以及社會公眾的財產權益造成了威脅，基于該點，在實踐過程中，對非法吸存的認定有客觀歸罪的嫌疑。為安撫出借人，法院很有可能將不能及時還款給出借人的借貸行為認定為非法吸存。

3.法律認定的模糊性。最高法近幾年出臺的相關解釋雖然在原有規定的基礎上，列舉了許多可以認定為非法吸存的情形，將罪名含義具體化的同時，指出非法吸存入罪需滿足的幾個要素，但公開性和社會性在認定上存在較大的難度。

三、實現非法吸存和民間借貸衡平的建議

由于民間借貸相較于民間融資具有特殊性，以及法律適用以及實施過程中存在的變化，雖然現已有相關法律對該問題予以規制，但并不足以實現非法吸存和民間借貸的衡平。下面給出一些建議：

（一）完善立法，使非法吸存認定方式更趨合理化

1.非法吸存認定范圍的適當擴大

“社會性”認定方式抽象化。如筆者在前文所言，盡管最高法2010年的司法解釋中已經列舉認定非法吸存的幾種具體表現，但尚不能適應不斷變化發展的社會現實。對于集資對象的社會性和公開性的認定，不應局限于解釋中所列的幾項內容。筆者認為，應當通過司法解釋的方式充實社會性、公開性的認定方法。如，將口口相傳、通過社交軟件的信息傳播等列入社會性傳播方式中，對信息接收者的數量下限做出具體規定，使認定范圍擴大，避免出現漏網之魚。

法律責任及于該行為不法中介。以吳英案為例，吳英案原判的直接受害人不過11人，但受害人的集資對象卻有上百人，根據法院的判決“由于下線大部分為普通群眾，且吳英明知款項吸收自該部分民眾”認定了其具有公眾性。⑥但是，這類行為其實是一種不斷向上的金字塔模式，在這種模式下，小額資金的散戶無法接觸金字塔頂端的責任人。但根據合同相對性的原則，其只能向集資中介索求賠償。而且，隨著金字塔自下而上等級的提升，高級中介集資利益不斷增大，其參與到非法集資活動的主客觀條件和事實完全可能具備。此時，中介行為在一定程度上也屬非法。因此筆者認為，原先的判斷方式，有違罪刑相適應原則和合同相對性原則。對于非法吸存的中間人，可以通過立法對其行為進行評價。根據其參與吸收存款金額、是否盡到了一般審慎的責任、從中獲利的多少來認定其是否屬于從犯，嚴格將其納入到非法吸存行為人認定的范圍中來，從而真正維護受害者權益和法律的權威。

2.非法吸存入罪標準的適當限縮

對于吸收存款目的適當限縮。前文中筆者已經提到，國家鼓勵民間投資行為，鼓勵中小企業通過民間借貸來發展生產。因此，用于生產性經營的借貸行為不應定性為非法吸存。所以，筆者建議，在非法吸存罪的條文中，應對吸收存款的目的進行限縮，表明其為“用于非法的資本貨幣經營”。同時，建議刪去關于“還本付息”或者“給付回報”的內容，這樣，不至于將民事范疇的民間借貸糾紛過度納入到非法吸存犯罪中來考量。這樣就能避免因此而出現的非法吸存認定的擴大化，使正常的民間借貸行為不會過分受限，有助于增強資本流動性和資本市場的活力。

對非法吸存的構成要件量刑情節加以細化。犯罪主體的范圍中，對于單位犯罪，應表明該單位不包括金融機構i前文提到的關于根據存款數額和出借人數的漏洞，也應當做出明確規定。此外，在量刑過程中，非法吸存行為對公眾造成的直接損失金額以及對金融秩序的破壞程度的具體認定標準也應當做出具體規定。具體金額設定方法可借鑒盜竊罪等罪名的設定方法。

（二）對民間借貸行為進行有效規制

1.完善民間借貸立法規制

對民間借貸利率上限適當調整。相關法律規定了民間借貸利率上限。但是，四倍利率的紅線并沒有結合到不同地區的實際情況和借貸活動的現狀。因此，利率上限應當結合地區實情進行適當調整。香港的相關規定有一定參考價值。此外，還應結合各地經濟發展情況和金融市場現狀，制定浮動利率。同時，因為民間借貸的利率一般都分段計算，為了避免分段利率低而總利率高的情況出現，筆者建議在立法過程中，應當對借貸利率的計算方法和設定方式做出相應規定。在保障金融市場穩定和意思自治原則的前提下，合理規范借貸利率。

采取“刑民雙向”處理辦法。對于一般性民間借貸關系所引發的糾紛，可以采取靈活調解的方式解決。但對于金額較大、涉及人數眾多，借貸人長期逾期不履行還款義務的情形，可適當采取刑事手段予以制裁，不要求以擾亂金融監管秩序為必要條件。

對借貸合同進行嚴格限制。過去民間借貸關系由于多發生在熟人之間，借貸關系的確立多以借據或者口頭為主，同時《合同法》關于借貸合同的要求也不甚明確，這給民間借貸糾紛的認定和解決帶來諸多困難，一些不法分子利用這一漏洞，以民間借貸名義從事非法吸存活動。筆者建議，可將該類合同的內容和格式加以規定。將其作為認定民間借貸關系成立的必要條件。將借貸雙方的具體情況尤其是財產狀況、借貸方式和借貸利率計算方法、還款期限等條款作為必要條款。這樣可有效規制該行為，方便其與非法吸存的區分和認定。

2.加強民間借貸行政監管

我國雖然由銀監會、證監會和保監會對相關借貸行為進行約束和監管，但這些管制和監督，對于民間借貸這樣更為基礎的金融資行為而言，并未起到有效作用。而且民間融資和民間借貸行為，已經發展成為一種普遍的社會現象，僅僅依靠《合同法》和《商業銀行法》的幾條規定，遠遠難以滿足瞬息萬變的市場動態。

轉變金融監管理念。在完善民間融資立法的同時，加強監管和保障，在加強政府與金融監管機構、稅務部門和工商部門與央行的聯動的同時，也應當通過國家財政給予中小企業和個人貸款提供必要的保障，引導其在法律允許范圍內發展，從而維護金融秩序。

嚴格民間借貸市場準入。對民間借貸主體的資格，我國法律沒有具體規定，給該行為的管理帶來了困難。筆者認為，可以制定相關標準和規則，對民間借貸主體資格進行審核，保證資金用于生產經營。endprint