關于完善我國別除權制度的建議

馮阿華

【摘要】別除權制度是破產制度中特有的一項制度。別除權作為破產法規定的一種對破產債務人特定財產的優先受償權利，其優先權的行使不受破產清算與和解程序的限制。而我國在《企業破產法》中并未采用“別除權”的概念，并且立法對別除權在破產程序中的具體行使等許多問題也未作出明確規定。文章從現行立法與立法理論結合的角度出發，分析和比較日本、美國等別除權立法設計，結合在司法實務中遇到相關問題，就我國破產法中關于別除權制度的設置提出具體建議。

【關鍵詞】破產；別除權；破產管理

一、別除權概念剖析

別除權是大陸法系國家破產法上的概念，“它是由破產人特定財產上已存在的擔保物權或法定優先權之排他性優先效力沿襲而來，并非破產法所設。別除權的名稱是針對這種權利在破產程序中行使的特點而命名的”。在我國的破產立法中沒有直接使用別除權的概念，《企業破產法》第109條規定：“對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優先受償的權利”。此條款中規定的權利在便是破產理論上的別除權。

二、現行立法有關別除權人權利保護的不足

（一）關于擔保物滅失別除權人的權利保護

由于別除權是針對債務人設定擔保之特定財產行使的權利，與普通破產債權和破產費用、共益債務這種針對無擔保的破產財產行使的權利，在清償財產的范圍上存在差異。由于我國并不存在財團擔保、浮動擔保等以債務人非特定財產作為擔保物的擔保形式，所以別除權的擔保物在我國僅限于特定物。基于此，別除權人的優先受償權限定于擔保物的范圍之內，所以，在破產程序中，若在別除權人行使權利之前擔保物滅失，則其優先受償權也隨之消滅。當債務人在破產申請受理前將擔保物變賣且不能通過行使撤銷權追回，且變賣價款已交付破產債務人，并與債務人的財產發生混同時，雖然可以追究債務人及相關責任人員的賠償責任，但別除權人不再享有優先受償權，而只能作為普通債權人按照破產清償程序接受清償，這就很可能導致其不能完全甚至在破產債務人財產不足時得不到任何清償，導致別除權在保護擔保物權人的設置意圖得不到有效實施，這也是司法實務中存在的一個普遍現象，需要立法予以具體明確規定，或者給予相應的權利救濟途徑。

（二）破產重整中別除權的限制

破產重整既以實現債務人復興為目標，同時又尋求各利益相關者的利益平衡，實現各方利益最大化的目標。我國《企業破產法》初步建立了重整程序中對別除權人行使擔保物權的限制和救濟方式。

在舊的破產法中，擔保物權人享有的別除權可以不受破產程序的限制，優先于其他債權人個別、單獨、及時受償，導致在破產重整中因擔保物權人行使其擔保物權，使企業喪失進行重整所必須的機械設備等財產，而必要物質條件的缺失使企業成為“無米之炊的巧婦”，從而失去了破產重整制度設計的立法目的。所以，新的破產法規定，在企業破產重整中，別除權人對擔保物執行的暫停行使。《企業破產法》第75條第1款規定；“再重整期間，對債務人的特定財產享有的擔保權暫停行使”。但緊接著規定了擔保物權暫停行使的救濟方式，“擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權人權利的，擔保權人可以向人民法院請求恢復行使擔保權”，理論上，稱之為別除權的“自動終止（自動凍結）”，因為在重整期間為保證債務人不因擔保財產的執行而影響重整計劃的進行，為破產債務人保留重要經營資產是實現破產企業起死回生的必然選擇。對于別除權的“自動中止”制度，各國破產法和相關立法關于企業破產重整均一致肯定堅持這一立法原則，而上述筆者關于破產重整期間對擔保物權人執行權的暫停行使正是我國關于破產保全（自動中止）制度的體現。

（三）破產管理人職權行使對擔保物的限制

破產管理人在破產企業起著統領作用，享有對包括擔保財產在內的破產財產的管理處分權，而這一職權的行使勢必會影響別除權人擔保物權的行使，對其權利實現造成一定程度的限制。

（四）管理人取回擔保物對別除權人及時行使擔保物權的限制

無論是按照物權法的規定還是破產清算、和解程序的相關規定，別除權人都可以在法律規定的期間內自由選擇行使擔保物權的時間，當擔保物的價值低于擔保債權額的，其可以決定不執行擔保物而在擔保物的市場價值最高的時間點來實現擔保物權，以使其債權能夠最大限度地得到實現。《企業破產法》規定，重整期間管理人依法有取回擔保物的權利。這就決定了管理人可以自由決定行使取回權的時間，限制了擔保物權人適時行使擔保物權。

（五）債權人會議表決機制對別除權人的限制

《企業破產法》規定，別除權人僅對與其權益相關的事項有表決權，防止別除權人對他人權益的肆意處置。在決議通過標準上，我國采取的是債權人人數和債權數額雙過半原則，即“由出席會議的有表決權的債權人過半數通過，并且其所代表的債權額占無擔保債權總額的二分之一以上”。也就是說，在關乎別除權人權益的事項上，即使別除權人有了表決權，但因其所代表的債權額是有擔保的債權額，在計算表決債權額比例時，不能計入有效的債權額中。這規定使得別除權人對于自己權益密切相關的事項僅具有形式上的表決權，由于只能在決議人數方面發揮薄弱作用，其實際上的說話權被剝奪。因為在司法實務中，通常有財產擔保的債權額往往數額較大，但擔保物權人往往寥寥無幾，致使絕大部分的破產案件在債權人會議表決時別除權人不能有效行使權利，而使別除權保護制度成為一紙空談，難以付諸實踐。

分析問題出現的原因主要是因為有人認為別除權所代表的債權額較大，若將其債權額計入會議表決基數中，會使其在債權額上起到重要甚至會直接影響決議的通過與否，繼而可能會損害無擔保債權人權益的實現。為尋求利益上的平衡，所以不將有擔保的債權額計入債權表決中。

首先就該法條本身規定而言，這種一方面給當事人在人數上的表決權，另一方面又剝奪當事人在債權額上的表決權，這種不統一的規定與法律、法律不符。其次，如前文所述，司法實務中，雖然別除權人的債權比例較大，但其人數往往很少，單單只以其人數來計算其表決權反而使得違背了權利義務相對應的立法原則。endprint

（六）新《企業破產法》關于單一的別除權人規定的不足

筆者文章開頭便提到，新《企業破產法》將別除權人的范圍擴展到包括有財產擔保的債權人和對破產人僅享有擔保物權的權利人（即筆者所提的單一擔保物權人）兩種。但對于單一擔保物權人，無論是在權利申報還是重整中擔保物權暫停行使，亦或是和解中對有財產擔保的債權人行使擔保物權的時間進行的限制是否同樣適用于單一擔保物權人、具體程序又如何操作，立法都未明確作出規定。就本質上而言，有財產擔保的債權人和單一的擔保物權人應當在權利、義務上本質上存在一致性。因此，筆者認為，更好貫徹別除權，應當對相關法條進行修改和完善。

三、關于完善別除權制度的建議

（一）對于破產重整中別除權的建議

與美國的“自動中止”制度相比，我國關于該制度的規定則顯得過于單薄。對于這一問題的具體實踐，通過比較分析美國、日本對于這一制度的立法設計，結合筆者司法實務中所遇到的相關問題提出以下建議。

重整計劃應當具有“可行性”，應符合債權人的最大利益。具體來說，法院在接到破產管理人申請時，要求管理人能夠證明暫時中止強制執行對于債務人重整計劃的實施是必要的，何謂“必要”，可借鑒美國法中的必須標準，即原則上擔保所涉有關標的物是企業日常經營管理所必要，若與企業的生產經營無直接關聯則不屬必須。如用于裝飾企業工作環境的名貴藝術品或擺飾。同時可增加規定，當對擔保物權的限制會使受限制者面臨破產或重整的困境時，早期清償小額擔保物權有利于重整程序順利進行時允許擔保物權恢復行使。

（二）對破產管理人行使職權的建議

筆者認為，破產管理人對擔保財產的處分權應受限制，比如可設定在處分之前應允許抵押權人提出異議或者對管理人的處分行為有否決的權利。因管理人完全可以在擔保物市場價值低迷的時候，取回擔保物從而實現以較小的代價來消滅擔保物權，故筆者建議，為保證擔保權人的權益得到最大實現，應當建立以法院為主導的公正客觀的價值評估制度，以更好地平衡雙方之間的利益。

（三）對債權人會議表決權的建議

對于債權人會議表決機制，筆者建議采用出席會議的有表決權的債權人過半數且所代表的債權額占有表決權債權總額的二分之一以上的方式。因為將債權額的計算規則建立在有表決權總額的基數上來計算，既能保證別除權人的表決權有效行使，又能兼顧無擔保債權人的利益，在表決標準上實現雙項統一，平衡制約，實現利益矛盾>中突下對破產債務人的所有債權人利益保護的最大化，使得別除權制度體系在實踐操作中得到進一步的構建，進而促進破產制度體系的完善保證中小企業在融資市場的活躍度，更好地帶動國民經濟的穩步發展。

四、結語

對于我國《企業破產法》未來的立法設計，筆者認為應當對擔保物權之限制及其救濟應當實現多層次、全方位的體系設置。在加大對擔保物權進行限制力度的同時，對擔保物權提供更加充分的救濟，唯有如此，方能發揮破產法在調整市場經濟中的重要作用，完善市場經濟競爭機制、優化資源配置、保障債權公平有序受償，從而實現破產重整中各利害關系人間之利益平衡。endprint