淺析經營者集中救濟

蔡晶

【摘要】經營者集中救濟對于經營者集中的規制有著重要的作用，其能夠發揮經營者集中的優勢作用，又能夠規制不正當競爭，是市場有效競爭的一種手段。經營者集中救濟措施的背后往往有很多參考因素，例如產業整體類型、市場的特點和狀況、競爭的危害性、救濟措施的效率和有效期限等。我國在經營者集中救濟方面還存在很多的不足，因此，文章認為，有必要從救濟的類型和救濟的方式等方面進行完善。

【關鍵詞】經營者集中救濟；結構性方法；行為性方法；委托實施機制

經營者集中救濟制度指的是不用絕對的措施禁止不利于競爭的經營者集中現象，而用一些相應的限制條件，規制和消除經營者集中帶來的不利后果，具有救濟的作用，因而又稱為并購救濟制度、集中救濟制度或者合并救濟制度。在歐盟法中則體現為，經營者為了實現其集中的目的，并且消除委員會對于其反競爭的憂慮而做出的一種救濟性的承諾。在我國《反壟斷法》第十九條規定：“對于不予禁止的經營者集中，國務院反壟斷執法機構可以決定附加減少集中對競爭產生不利影響的限制性條件。”這個法條應當可以看作是我國對于經營者集中救濟制度的一個總體概括性規定。經營者集中的救濟形式主要有兩種，分別是結構性救濟和行為性救濟。

一、經營者集中結構性救濟

對于結構性救濟來說，主要是一個資產剝離的形式，把經營者的一部分資產獨立地剝離出來，形成新的競爭者或者增加原有競爭者的競爭力，從而增加競爭機會，控制由經營者集中帶來的反競爭效果。不過結構性救濟雖然是一種一次性、永久性的解決方式，實行起來卻有很多的問題。

首先，對于資產剝離的程度，過多或者過少，都會對反競爭的效果產生影響。作為被剝離的企業來說，當然希望剝離的是較少的，對自身影響不大的資產，但反壟斷執法部門則希望剝離較多的部分，起到更大的反競爭作用。剝離資產不充分的原因有很多：上下游經營者和相關產業鏈經營者之間依賴性的影響i地域、規模的區別和不充分還有與剝離的資產相關的知識產權方面的問題等。

其次，剝離資產要達到其效果需要合適的買方，雖然目前世界主要國家和地區的反壟斷立法都有對剝離資產的買方標準作出一定的規定，反壟斷執行機構也對剝離資產的買方作出一定的審查，但這些審查都基于一些基本的標準，很難完全達到一個合格買方的程度。原因主要是由于本身這個競爭市場上的競爭者數量有限，競爭的市場不成熟，缺乏有興趣和有購買力的買方，買方的運作能力達不到要求等。筆者認為反壟斷立法和執法都應該確立更加詳細的買方審查標準和程序，這種程度不是只規定一個大概的基本標準就足夠了，更多的是要對標準和程序的詳細化，每個不同的行業，行業里面不同的發展階段，不同買方與賣方之間如何找到契合點，這些都需要進行考慮。并且對于反壟斷執法機構來說，對于買方申請也不能只是做最終的批準程序，應該對買方的資質，對賣方剝離出的資產的承受能力等做全面的審查，并根據審查的結果作出批準或者不批準的決定。并且剝離業務需要的也不是一個只有出價高的買方，其需要的是一個合適的買方，這種買方可以由多個競爭，最終由賣方做出選擇，執行機構只能是做程序性、違法性方面的審查，而不能直接介入買方選擇，強迫賣方接受買方或者讓買方被迫進入交易。

第三，剝離的資產嚴重貶值也是一個重要的問題。出于被剝離資產的賣方對于將要剝離出的資產希望減弱其競爭力的私心來說，其所剝離出來資產很有可能在轉移給買方之前就嚴重貶值，從而失去有效的競爭力。主要表現在，賣方方面可能惡意扣留重要知識產權、相關員工或者對要剝離出去的資產不加以正常的維護，買方方面則很有可能因為沒有相關的經驗，不熟悉相關產業的運作，很難與賣方進行有效的競爭。

最后，剝離資產的整個過程都需要反壟斷執法機構的監督②。由于結構性救濟是一次性的救濟行為，執法機構對于其監督也會輕松很多。但監督也是必不可少的，尤其是對于買方和賣方方面有可能產生融合和協調趨向的監督，買方購買了賣方的剝離資產，或許會因為賣方方面資產剝離不充分而受制于賣方或者是買方處于一定的考慮選擇與賣方合作等原因會導致剝離資產這種手段的效果大大減少或者說沒有作用。因此執法機構對于達成購買協議的雙方都應在一定期限內保持關注和跟蹤，避免其出現一些減弱反競爭效果的行為。

二、經營者集中行為性救濟

行為性救濟顧名思義就是通過控制經營者的集中行為，達到控制反競爭的效果。行為性救濟和結構性救濟之間很大的不同之處在于，行為性救濟，經營者付出的代價較少并且壟斷執行機構監督管理的成本也較少。經營者集中的行為性救濟，主要通過橫向的競爭來控制經營者集中。由于具有集中性的經營者往往會通過自身的優勢，獲得更多的信息和資源，利用組成聯合，掠奪性定價，使用排他性的、長期性的合同切斷其他競爭者的供貨渠道等手段來打擊競爭對手。壟斷執法機構的目的就在于用一定的手段，打掃競爭環境，讓同處于橫向的競爭者有較為公平的競爭環境。具體措施主要是通過禁止一部分的經營者競爭行為，例如限制經營者的聯合和捆綁行為，禁止長期性和排他性的合同，反對掠奪性定價，還有企業在垂直關系上的壟斷和限制行為等。

行為性救濟和結構性救濟的一次性和永久性不同，行為性救濟更為靈活，可以根據不同的市場情況、不同的政策環境等因素進行調節，并且其對于經營者的影響比結構性救濟小得多，也有更多的補救措施。行為性救濟可以根據不同的市場環境、不同的企業做出不同的行為性要求，還具有時限性，也就是說對于某個企業或者某個市場可以在一定的時間內對其進行行為性救濟，過了這個時限可以解除或者更換其他的救濟形式，這樣行為性救濟就會具有強大的適應性。不過這也意味著，壟斷執法機關對于經營者集中的監督和控制成本大大增加，因為這種行為性救濟的時限性和靈活性，要求監督機關時時注意經營者的集中行為。另外這與結構性救濟不同，結柯性救濟是培養了新的競爭者或者說是增加了原本較弱競爭者的能力來維護競爭秩序，但是行為性救濟是通過對經營者的行為直接進行干預，人為地限制其經營發展的行為，這不符合自主競爭的原則和要求。endprint

三、救濟措施的委托實施機制

結構性救濟和行為性救濟各有優劣，但它們都不可避免地涉及到一個問題，也就是壟斷執法機構的監督和執行措施和成本。這也是整個經營者集中救濟的一個核心問題，如果沒有良好的執行和監督的機構和措施，再好的立法設計也只能淪為一紙空談。在具體實踐中總體分為三大類：公共實施機制、私人實施機制和委托實施機制。其中公共實施機制和私人實施機制可以看做兩種完全相反的模式，一種是依靠國家公權力進行行為限制、一種是靠私人自發的對經營者集中行為的監督模式。而委托實施機制是這兩種實施機制的結合體，它是通過由反壟斷執法機構認可的私人，與經營者集中的相關方形成委托關系，監督經營者集中的行為、甚至于干預參與到經營者集中救濟的直接過程中來。這種受委托的組織或者個人，有獨立于經營者集中相關方和壟斷執法機構的法律地位，筆者認為其地位與注冊會計師事務所的性質類似，獨立于財政部門和被審計方，但又受到財政部門的監管和受審計方審計費用的約束。

目前實踐中最主要的受托實施者主要有三種類型，一是經營受托人，二是監督受托人，三是是剝離受托人，世界多數國家和我國主要是采取后兩種類型。監督受托人，美國認為其可以稱為過渡期受托人或者審計受托人，歐盟認為其是經過委員會批準由當事人選定的，對當事人經營集中救濟措施實行狀況進行監督的，獨立于委員會和當事人的獨立第三人。我國商務部將監督受托人定義為受申報方委托并經商務部同意，在自行剝離階段負責對剝離進行監督的自然人、法人或其他組織。監督受托人，對于救濟措施的作用就只是監督作用，它只是作為經營者集中救濟過程中的報告者和觀察者，并沒有對具體的經營集中救濟行為進行干預。

我國商務部對剝離受托人的定義是，受集中當事方委托并經執法機構同意，在受托剝離階段負責出售剝離業務的自然人、法人或者其他組織。也就是說與監督受托人不同，剝離受托人直接參與了剝離資產的過程，既監督經營集中相關方剝離資產情況，又相當于賣方的委托代理人。這種受托人的好處在于，可以強行推動集中經營相關方剝離資產的進度和效率以及質量。賣方如果沒有在自行剝離期內完成剝離業務，就由剝離受托人來完成，這也可以督促賣方在期限內完成剝離業務。

委托實施機制的基礎法律關系，學界對此主要有三種觀點：民事合同；行政合同；批準生效合同。委托實施機制肯定不同于一般的民事合同，其簽訂的雙方，條件都有嚴格的程序規定，也不是平等主體之間基于自愿自由的意志簽訂的合同。反壟斷執法機構擁有最終的決定權，雙方的申請、批準、監督都要受反壟斷執法機構的制約。委托實施機制的委托合同從性質是來說與行政合同比較類似，都有行政機關的介入，但是行政合同是行政機關和有關當事人簽訂的協議，這個委托合同則主要是經營者集中相關方和受委托人之間簽訂的合同為主。因此其雖然有行政合同的一些特點④，但仍然不是行政合同。第三種批準生效合同最接近這種委托合同，委托實施機制中的委托合同當然受到反壟斷執法的機構的審查、批準和登記。不過筆者認為這種委托合同并不是完全意義上的批準登記合同，應該屬于特殊的批準登記合同，因為在整個合同從開始之前到結束之后都會一直受到反壟斷執法機構的監督和制約，受委托人只是分擔了反壟斷執法機構的一部分職能，并不能完全替代其作用，且一旦在合同實施過程中出現問題，執法機構有權及時處理和調整。由此，可以看出委托實施機制中的委托合同本質上是一種特殊的批準生效合同。

經營者集中的救濟機制在反壟斷實踐中有著重要的作用，其是維護市場競爭秩序的有效工具，其中委托實施機制是經營者集中救濟的主要手段，其中監督受托人適用行為性救濟，剝離受托人適用結構性救濟。在我國，從2008年至今，在24起附條件批準經營者集中的救濟決定中，委托實施機制條款就占了其中的21起，由此可以看出在我國委托實施機制的重要性。endprint