醫師多點執業權利的法律視角

文／劉 曄

在醫師多點執業政策逐步放開、醫療機構公私混營的當下，公立醫院醫生兼職、參股、轉診病人等現象。這些并不是孤立事件，必須要給予正視。

第一，公立醫院醫生能否投資營利性機構或從事營利性活動？

我國以法律形式禁止特定身份的人從事營利性活動，出處為《公務員法》，該法第53條規定“公務員必須遵守紀律，不得有下列行為：從事或者參與營利性活動，在企業或者其他營利性組織中兼任職務等”。而何謂公務員，該法第2條規定“本法所稱公務員，是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的工作人員。”顯然，公立醫院的絕大多數醫生并未納入國家行政編制，也不是由國家財政負擔工資福利，故不能稱為公務員。

根據《中華人民共和國民法通則》“法不禁止則自由”的原則，鑒于從事營利性活動顯然系民事活動，故公立醫院在職醫生對外投資營利性醫療機構或從事其他營利性活動，并不受公立醫院醫生這一身份上的障礙，是合法的。同時，根據人社部2017年下發的《關于支持和鼓勵事業單位專業技術人員創新創業的指導意見》，公立醫院的在職醫生作為事業單位專業技術人員，其到企業掛職、兼職創新，在職創辦企業，是受到國家支持和鼓勵的。

但是，上述規定并不適合公立醫院的領導或管理人員。因為《公務員法》附則第106條規定“法律法規授權的具有公共事務管理職能的事業單位中，除工勤人員以外的工作人員，經批準參照本法進行管理。”《刑法》第93條規定“國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”

第二，公立醫院作為法人，能否獨資或與他人合資成立營利性醫療機構？

2017年5月23日，國務院辦公廳印發《關于支持社會力量提供多層次多樣化醫療服務的意見》，其中規定，“允許公立醫院根據規劃和需求，與社會力量合作舉辦新的非營利性醫療機構。鼓勵公立醫院與社會辦醫療機構在人才、管理、服務、技術、品牌等方面建立協議合作關系，支持社會力量辦好多層次、多樣化的醫療服務。”從文件可以看出，國家允許公立醫院與社會力量合作舉辦新的非營利性醫療機構。于是有人得出結論，公立醫院只能與社會力量舉辦非營利性機構，不能舉辦營利性醫療機構。

從律師的觀點，筆者認為得不出這個結論。第一，這一文件進入法庭后不一定能被認可為具有法律效力的規范性文件。第二，該條款在法律上屬于授權性規范，非禁止性規范，即允許公立醫院與社會力量合辦非營利性醫療機構，卻不是禁止公立醫院與社會力量舉辦營利性醫療機構。還是那句話，民法上，“法無禁止則自由”。

第三，公立醫院醫生將病人轉到私立醫院，是否侵害國家利益？

是否侵害國家利益？想弄清這個問題，必須先弄清在公立醫院中的國家利益是什么。

首先分析國家的財產性利益。根據國務院相關規定，公立醫院均為非營利性醫療機構。而非營利性醫療機構，亦即為非營利性法人，應當遵守民法相關規定，其核心是，非營利性法人的投資人不得從經營收入中分取紅利，因此國家作為投資人，一旦完成對公立醫院的投資，則不得從公立醫院的經營收入中分取紅利。實際上，從法律角度，國家作為投資人，當投資完成后，已不再享有公立醫院的財產性利益。公立醫院有權按照非營利性法人的經營原則，自由支配、營運國家提供或捐贈的財產。而作為公立醫院的雇員或醫生，只要不是直接侵吞公立醫院的財產，即使將病人帶往其他醫院，亦不可能侵犯國家的財產性利益。

那么，公立醫院中的國家利益到底是什么？筆者認為，是社會性利益，即公立醫院應當按照國家這個投資人的要求，為所在地的國民提供不低于國家投資財產所對應的醫療質量的醫療服務。至于醫療質量該怎么評判，有待醫療專家、經濟學家、政策制定者等共同擬定。

所以，考察公立醫院醫生將病人帶往私立醫院是否侵害了國家利益，應當著重考察是否侵害了社會性利益。考察的標準就是，是否降低了病人在公立醫院應當享受到的醫療質量。

第四，公立醫院醫生將病人轉到私立醫院，是否侵害公立醫院利益？

公立醫院醫生將病人帶往其他私立醫院，是否侵害公立醫院利益，或者是否違反“競業禁止”條款？這兩個問題實際上是同一個問題，因為假如公立醫院醫生私自帶走病人，并未違反競業禁止條款，則表明該行為是合法的。

競業禁止，是現代商法理論的一個內容，是指根據法律規定或合同約定，禁止或限制員工在勞動關系存續期間或勞動關系結束后的一段時間內，從事與本單位工作相競爭的業務。我國規定競業禁止的法律主要有《勞動合同法》和《公司法》。其中，《勞動合同法》僅規定了勞動關系結束后的競業禁止，且僅適用于高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員；《公司法》規定了在職期間的競業禁止，如第21條規定“公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益”，第69條規定“國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經國有資產監督管理機構同意，不得在其他有限責任公司、股份有限公司或者其他經濟組織兼職”。

很顯然，《勞動合同法》和《公司法》的競業禁止條款難以適用于公立醫院的普通醫生。一則公立醫院系事業單位，醫生與醫院系事業編制關系，非嚴格的勞動合同關系；二則公立醫院的普通醫生并非一律具有保密義務，亦并非均為高級管理人員。所以，以所謂的競業禁止規定而不允許醫生將病人帶往其他合法醫療機構，并予以處罰，是行不通的。

雖然法律對公立醫院醫生的競業禁止并無明文規定，卻不妨礙公立醫院與醫生簽訂契約，以契約形式約定醫生的競業禁止義務，如約定醫生在任職期間不得再受聘或注冊于其他醫療機構、不得擔任其他醫療機構的醫療負責人等。如果公立醫院與醫生并未簽訂競業禁止契約，卻在醫生將病人帶往其他私立醫療機構后對醫生給予處罰，這就違反法律與契約精神了。

第五，公立醫院醫生向私立醫院轉診病人，應當符合什么法律條件？

討論本問題前，必須澄清一個基本問題，即不必先入為主地認為“私立醫療機構的醫療質量一定弱于公立醫院”。綜觀全世界，醫療水平最好的醫療機構絕大多數是私立醫院。當然，也絕不應諱言，因為當下我國的私立醫院確實尚在起步階段。

轉診，包括將病人從一位醫生轉到另一位醫生，也包括從一個醫療機構轉到另一個醫療機構。轉診的決定，包括患方要求轉診，也包括醫生要求轉診。對于患者提出的轉診，不在本文討論。醫生提出轉診，意味著醫生將失去相應的診療金，因此，醫生作出轉診決定是不尋常的，要么是醫療質量上難以為病人提供更好的診療，要么是醫療倫理上不愿為病人繼續提供服務。

就醫療質量而言，如果醫生提出轉診，則被轉診的醫生或醫療機構應當有高出首診醫生的醫療質量，比如從全科醫生轉往專科醫生，從專科醫生轉往專家等。否則，這個轉診就損害了病人的利益，是不合法的轉診。就醫療倫理而言，除非出現極端情況，比如病人對醫生進行威脅或者病人曾對醫生有過威脅，否則醫生不得拒絕診治任何病人。

當下的中國，醫療資源分布不均衡，公立醫院集中了優質資源，公立醫院醫生同時又處于分化組合的動蕩之中。病人從公立醫院分流到私立醫療機構已占據不少比例。但是，必須明確，病人的利益是第一位的，轉診之后的醫療質量不應低于轉診前。

因此，當下中國的轉診標準應該為：轉診后的平均醫療質量不應低于轉診前。這也是前面論述的，公立醫院醫生將病人帶往他所在的私立醫療機構時，不應當侵害國家利益中的社會性利益，即應當保障患者的就醫水平。醫療質量至少包括兩項內容，一是醫療技術，二是就醫環境。當下中國，公立醫院醫生如果將一個病人從公立醫院轉診到私立醫療機構后，病人既沒有得到好的醫療技術服務，也沒有享受好的就醫環境，則可以從法律上判定，這個轉診侵害了患者利益，系不合法的轉診。