規范政府參與立法的邊界

黃蘭松，汪全勝

（山東大學，山東 威海 264209）

·法律園地

規范政府參與立法的邊界

黃蘭松，汪全勝

（山東大學，山東 威海 264209）

現行立法體制下，政府是重要的立法參與主體。當前立法面臨的重要問題是政府由參與主體轉變為主導力量，并將自身的利益偏好反映到立法當中，影響了立法的民主性和科學性。規范政府參與立法的邊界，具有抑制部門利益法制化、促進立法公正、完善人大主導型立法體制等重要意義。政府需要在立法工作中轉變思路，堅持精立多修的方針。建議從法律法規主管部門的設置、法案起草中行政強制性的管理條款設置、關于相對人權利義務的規定等方面規范政府參與立項和法律、法規起草的行為，并為政府及其部門參與立法設立必要的責任和激勵機制。

政府參與立法；地方性法規；部門利益法制化

所謂政府參與立法，即指作為行政機關的政府及其部門，充當立法主體參與到立法機關的立法過程當中，并對立法結果產生影響的行為。在傳統的權力分立原則的規制下，立法權被賦予專門的立法機關，政府僅僅負責行政職能，即相對于政治意志表達而言的政治意志的執行。隨著現代分工的日益細化，具體治理事務所要求的專業化程度越來越高，行政系統及其部門機構憑借自身在技術、信息方面的優勢，愈來愈多地參與到代議制機關的立法活動中。“行政機關作為立法主體具有一定的客觀必然性。隨著社會的進步，人與自然、人與人之間的關系越來越復雜。行政對象變動性加大，從而要求行政管理必須準確、及時、高效。此時，如果仍然完全依賴專門的立法機關創制法律，行政機關只簡單地執行法律已經無法滿足專業和效率的要求。鑒于此，大多數國家都通過憲法、法律賦予行政機關參與立法的權利，或者直接授權行政機關創制規范的權利來彌補立法的不足”。[1](p141)政府參與立法確實能夠使立法更具問題針對性，從而在一定程度上降低立法成本，但不可否認的是，如果不加以制度性的規范和約束，也可能會滋長立法的官僚化和部門利益法制化，妨害法治的基本原則。因此，我們在肯定政府參與立法的作用的同時，還應當謹慎地檢視、確立政府及其部門立法參與的界限。

一、政府參與立法的擴張趨勢

誠如王保民教授所言：“20世紀以來在法律和政治理論上處于優越地位的西方國家議會，都已呈現出一種共同趨勢，即作為立法機關的地位實際下降了，而政府在很大程度上主導直至支配著立法。”[2](p37)政府立法參與權力的擴張趨勢總體上是與福利國家的興起、傳統政治分權結構被打破、“行政優越”現象崛起、政黨國家化相伴隨的。政府對立法過程和結果的支配，集中表現為政府的立法提案率和通過率均占據絕對優勢。在英國，就像古德諾所說的：“沒有哪項制度會比內閣更能對英國人的真實政治生活產生影響。”[3](p4)由于執政黨在議會中具有多數黨地位，內閣在立法的過程中遂居于支配地位，法律的草案不僅絕大部分由內閣提出，且其通過率相較于其他的提案主體也高出許多。議會作為最高立法機關，其主要作用變為提供人民主權向政府治權合法轉換的渠道，其立法能力也相對弱化了，“憲政體制的中心從議會向行政位移。”[4](p24)美國的行政機關雖然沒有提案權，但其卻可以通過“立法倡議、‘委托立法’、行政命令、否決等方式分享議會立法權”。[2](p38)行政機關可以向國會提出立法建議，后者一般會被委員會采納并在國會提出議案，時至今日其已經成為重要的立法來源。在實際立法中，還存在美國行政部門實際草擬法案的現象，[5](p357)由政府將具體法案交由國會審議。雖然美國的最終議案通過率很低（僅占5%左右），然而行政部門提出的法案卻在通過的法案中占據絕對優勢，“約80%轉化為法律的議案是由行政部門提出的”。[6](p75)除此之外，總統不僅可以建議立法，而且議案經過參眾兩院通過后一般需要經過總統批準方能生效，總統對議案享有否決權，可以說其對國會的政策制定起著決定性的作用。在法國，根據法國憲法以及有關法律規定，法國議會只能在憲法規定的“法律事項”范圍內立法，并且在審議、修正等方面受到不同程度的限制。相比之下，政府則享有廣泛地參與立法的權力，包括特別會議的召開和閉會權、提交公民復決法律草案權、要求重新審議通過的法案權、主持內閣會議權、立法創議權、提出法律草案及法律草案修正案權等，因而在立法中處于主導地位。雖然議員也享有法律創議權，但政府提出的立法議案數量占總數量的絕大部分。

表1 60個國家政府法案獲得議會通過的百分比統計

在我國，政府參與人大立法也獲得了制度或非制度化的肯定。根據《憲法》《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》《立法法》的相關規定，在中央層面，中央人民政府是立法的重要參與主體，享有提出法律草案的權利。在地方層面，有權制定地方性法規的主體包括省、自治區、直轄市、設區的市以及自治州的人民代表大會及其常務委員會，但根據各地頒布的《立法條例》和《地方性法規制定條例》，享有立法權的同級地方政府還享有參與地方人大及其常委會立法的廣泛權利：（1）人民政府有權提請常委會審議立法項目；（2）人民政府是組織實施立法規劃和年度立法計劃的主體之一；（3）地方政府有權向常委會提出解釋地方性法規的要求；（4）地方政府有權提出關于地方性法規的修改意見或建議。

另一方面，我國行政機關對立法的強勢支配一直未曾改變。立法是一個制定公共政策的理性平臺，公共性、開放性是其顯著特征，它需要多樣化的社會主體的共同參與。但在當前的立法實踐，特別是地方性法規的制定過程當中，政府及其部門卻是最為積極也是對立法結果影響最大的參與主體。“當前地方立法存在的一個重要問題就是過分依靠政府部門。不僅立項靠部門，而且……起草、組織調研、會簽，直到向政府和人大報告，也都是由部門負責。”[7](p42)行政權力滲透進包括立項、起草、審議等在內的地方立法的各個環節，其壟斷地方立法最核心的方式則是制定立法規劃與立法計劃、起草法律與法規草案、就法律與法規草案征求意見等。例如，《蘭州市人民政府2016年度立法計劃》就專門區分出了法規正式項目5件和法規調研項目2件，分別安排給對口的政府部門負責制定出法規草案或修訂草案：《蘭州市養犬管理條例（二次審議稿）》由蘭州市公安局負責、《蘭州市中小學生傷害預防和處理條例（草案）》由蘭州市教育局負責、《蘭州市城市公共汽車電車客運管理條例（修訂草案）》由蘭州市交通運輸委員會負責、《蘭州市實施大氣污染防治法辦法（修訂草案）》由蘭州市環保局負責，最終的法規修訂草案和法規草案再提交給常委會或有關的專門委員會審議。

二、詳定政府參與立法邊界的法治意義

在我國，政府參與權力機關立法的邊界是指地方政府在本級人大及其常委會立法的過程中可參與的范圍及應當參與的程度，主要體現在立法規劃和立法計劃的制定、法規的起草、審議、修改等方面。由于我國多級并存的立法體制和集權制的治理結構，行政權力始終處于一種特殊的地位，對其的調整、約束往往意味著國家治理結構及其制度邏輯的轉換。劃定政府立法參與的邊界作為一項制度安排，顯然是深思熟慮的結果。

（一）遏制政府部門利益法制化。

當前，立法中的部門利益法制化“主要表現在有的政府部門通過起草法規草案，在法規中不適當地強調本部門的權力和利益，力圖通過地方立法來維護、鞏固甚至擴大本部門的各種職權，如審批權，發證權、收費權、處罰權等。另一方面則是盡可能減輕和弱化本部門應當承擔的職責和義務，明顯表現出行政部門重管理、輕服務，權力責任不對應。”[8](p8)受發展主義意識形態、地方政府公司化、發展型政府體制、晉升錦標賽機制的影響，地方政府逐漸發展出獨特的利益偏好和行為方式。相關研究已經注意到，“當代中國的地方政府既不完全是中央政府的代理人，也不完全是地方民眾的代理人，還應該是地方政府主要官員利益的代表者。”[9](p512)而政府常以財政收益最大化為行為目標，且與專注于權力鞏固的官僚體制的卡理斯瑪權威相結合，如果不對其立法參與甚或主導地位加以審視和限制，其極有可能將自身的價值偏好暗輸入地方性法規，從而出現部門利益法治化現象。以立法起草為例，地方人大及其常委會立法中約80%的法律或法規草案都是由政府及其部門提出，有些甚至占到90%以上，“過去幾十年，提申請的基本都是政府部門，他們幾乎壟斷了立法的立項權。”[7](p42)一方面政府及其部門“尋求壟斷租金最大化”的沖動得到釋放，另一方面則是政府的立法參與變成了立法壟斷，這無異于為部門利益法治化打開了合法性的大門。

法治對應有限政府，其意味著政府的權力、偏好、行為皆應受到普遍法律的嚴格約束，意味著政府應當對社會群體、公眾一視同仁，而不應有所偏袒。厘定政府參與立法的邊界，就是要運用法制的權威去約束政府的偏好，以徹底扭轉部門利益和權力不斷擴張的局面。

（二）實現立法公正。

立法公正作為社會正義體系的一個環節，其要求在設計法律制度時，給予公民平等的關注，并平等地分配權利、義務、責任和負擔。政府立法參與的邊界不夠清晰，為政府及其部門利益的擴張留下了制度空間，這極大地影響了立法公正。首先，在現有的經濟和政治體制下，政府部門利益的立法擴張，只會進一步助長重要的社會資源和權力向官僚機構集中的趨勢，引發權利配置失衡、財富分配失衡、風險分配失衡等嚴重社會問題。[10](p47)其次，在財政收益最大化和官員晉升錦標賽的“產權激勵”下，政府往往會將立法及其相關的制度創新當作促進經濟增長的政策工具，而忽略履行利用法律手段提供公共產品和服務職能，由此導致制度供給與公民需求之間產生裂痕。最后，立法公正還涉及立法程序的正義問題。立法要反映普遍意志或居民意志，一個必要條件就是吸引多方面社會主體的參與，整合多元化的社會意見，在規劃、起草、論證、表決各個環節貫徹民主協商的精神。政府作為主要的立法主體，壟斷主要的立法權項，實際上是擠占了過多的立法資源，限制了其他主體對于立法的公共參與，從而阻礙了公共利益的理性表達。

當前我國的利益格局正在向多元化方向發展，利益主體、內容、種類、沖突日益多樣化。另一方面，這種多元化又是一個不均衡的發展過程，這種利益失衡表現在地區之間、行業之間、城鄉之間、階層之間。有學者甚至認為權力體系的一元化與利益格局的多元化已成為政治體制改革所面臨的基本矛盾。[11](p28—31)在這種情況下，繼續沿用政府主導的立法模式和制度變遷路徑，只會導致治理方式與社會形式脫節，致使立法失去對公共需求的表達和回應能力。因此，劃定政府參與立法的邊界，其意義就在于為社會主體參與立法進程預留足夠的制度空間，避免立法博弈各方力量嚴重失衡的情況，使在立法中達成的共識真正建立在平等磋商、協議的基礎上，從而確保立法表達的是公共利益而非政府及其部門機構的偏好。

（三）完善人大主導型立法體制。

政府及其職能部門對立法的實質性壟斷，不僅抑制了社會團體、專家學者對立法的公共參與，還削弱了人大及其常委會的立法職能。周旺生教授指出：“全國人大和地方人大開會時，國務院和地方政府的許多負責人以代表的身份參加大會或列席會議，因而直接影響法律和地方性法規的通過。許多政府部門雖然無權提出立法議案，但它們往往承擔法律或法規草案起草工作，因而也對立法施以影響。”[12](p165)《立法法》雖然規定了由人民代表大會負責制定和通過立法規劃，但在實際的立法中卻廣泛存在著政府越權變相制定立法規劃和變相影響人大常委會制定立法規劃的情形，比如政府在制定和頒布立法規劃時把地方性法規的制定計劃同時列入政府制定的立法規劃。此外，根據相關法律、法規的規定，有權提出法律、法規草案的主體包括人大各專門委員會、人大常委會、法院、檢察院、代表團或一定數量的代表，即，法案起草主體是多元化的。但在現實中，政府及其部門起草的法律、法規仍然占絕大多數，法案起草的比例呈現出嚴重失衡的狀態。如表2，珠海市人大常委會2016年立法工作計劃中提請初次審議的8個項目中，起草的主體均為政府的對口部門，提請審議的主體均為市政府，沒有一項起草主體為人大或其常委會。這些問題皆導致人大及其常委會在立法領域淪為“橡皮圖章”。

2011年《中共中央轉發〈中共全國人大常委會黨組關于形成中國特色社會主義法律體系有關情況的報告〉的通知》首次提出要發揮人大及常委會在立法中的主導作用。隨后十八屆四中全會《決定》進一步提出要“健全有立法權的人大主導立法工作的體制機制，發揮人大及常委會在立法工作中的主導作用”。人大主導型立法體制的制度內涵“就是在我國立法過程中，應由人大把握立法方向，決定并引導立法項目、立法節奏、立法進程和立法內容、原則與基本價值取向。”[13](p77)要使人大在立法中發揮主導作用，就必須重申人民代表大會這一根本的政治制度，在實踐中重新調整人大及其常委會與政府及其職能部門之間的關系，堅決貫徹人民民主的價值觀念，杜絕一切形式的立法官僚化和部門化傾向。因此，詳定政府立法參與的邊界，尤其是規范其在立法規劃、立法計劃和法案起草方面的權利行使，對于人大主導型立法體制的完善具有重要意義。

表2 珠海市人大常委會2016年立法工作計劃中提請初次審議的8個項目

三、規范政府參與立法邊界的對策思路

（一）堅持精立多修的立法工作方針。

目前我國已經形成了一個門類齊全、數量較為龐大的法律體系。根據相關統計，截止到2016年底，我國現行有效的法律達409件、行政法規732件、地方性法規13129件。在社會主義法律體系已經初步形成且不斷完備的背景下，要規范政府立法參與的權力，重新尋回人大主導的立法體制機制，人大及其常委會就應當轉變一直以來的以立法為中心，以修法、廢法為輔助的工作思路。如果說在社會主義法律體系的建設初期，立法者工作的核心思路是盡量使改革開放和社會主義市場經濟建設“有法可依”，因而需要加緊制定新法，哪怕是由政府部門主導，那么現階段人大及常委會的立法工作中，就應當把對現行法律、法規的評估、修改和廢止作為工作的重點。

立法工作方針轉變所具有的對政府及其部門主導立法現象的抑制效果在地方立法中表現得更為明顯。由于地方長期推行的是一種政府主導治理事務的威權治理，地方立法權力的擴張和法治試驗，都可能被官僚精英們用來鞏固權力。2015年修改后的《立法法》將地方性法規的制定權授予給了284個設區的市。觀察各市制定的立法規劃和立法計劃可發現，其突出特點是立法規劃和計劃的數量較多，且把制定法規作為最緊要的任務，普遍存在忽視立法質量而片面追求大而全的立法體系的問題。考慮到這些地方人大及其常委會本身的立法能力較低，立法人才急缺的現實，若盲目偏重于新法的制定，追求立法數量的增加，勢必會強化其對地方政府及其部門的依賴。因此，在立法規劃的制定過程中，地方立法機關應當處理好立、改、廢之間的關系，積極關注需要修改或廢止的法律、法規，并及時把其納入立法規劃或立法計劃之中。

（二）規范政府參與立項和法律、法規起草的行為。

法律中的實質性條款以公民的權利和義務、政府的權力與責任為基本內容，它們構成一部法律、法規的核心內容。規范政府參與立法邊界的一個非常重要的方面，就是對政府參與實質性條款的制定權限確立一定的標準和限度。一方面，人大或常委會在審議政府部門負責起草的法規時，對涉及權利、義務方面的規定，應當盡量充分、具體地予以審議，包括其合法性、合理性和必要性等內容；另一方面，政府職能部門作為法律、法規草案的起草者，當涉及本部門職權性的規定、強制的管理手段以及相對人權利義務條款設置時，應當遵循必要的設置規則。

1.嚴格限定法律法規主管部門的設置條件。

立法過程中，一個非常重要的部分就是對法的主管部門條款的設置。主管部門被依法授權，享有管理某一行業或領域的權利義務，是法律、法規得以有效實施的保障。一般來說，地方性法規主要由對口的行政部門起草，起草主體同時也是執法主體，也就是我們說的是法的主管部門。現實中一部法律、法規的執行往往需要多個行政主體相互協助，但另一方面，如果在立法法中設置的主管部門過多，容易導致負責行政主體不明確、執法不作為、執法不當等問題。[14](p151)如果負責法案起草的行政部門時常以本部門利益最大化為指導，就會普遍衍生“避責就權”心理，在分配執法主體權利和義務時對自身責任性條款規定較少，各執法主體之間的權責不明確，在執法過程中出現相互推諉和監管虛置。因此，當政府對口部門作為地方性法規的起草主體時，應當進一步嚴格其起草過程中應盡的義務，規范對法規主管部門的設置要求。第一，政府部門在起草法案的過程中應當嚴格遵守《憲法》《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》等憲法和法律的有關規定，堅持權責明確和權責一致，不得借用法規的名義擴大本部門的職權或限縮本部門的行政職責。有關政府部門對法案中具體的法的主管部門的設置條款在提交人大或常委會審議時應附相應的論證材料。第二，政府在參與法律、法規的起草過程中，應當嚴格區分政府公共服務事項和單位、個人自己承擔的事項，避免政府通過參與立法草案起草來減輕其義務性的職能，增加行政相對人的負擔。第三，政府部門在起草法案時，需要授權其他社會團體、企事業組織、行業管理機構為法的主管部門時，應當針對具體條款做出說明，包括其合法性與合理性，以避免政府部門授權其下屬行業組織而導致行業壟斷和利益壟斷。

2.科學規范行政強制性條款的設置。

對于包括罰款、查封、扣押財物、限制人身自由、設定行政許可在內的行政強制性管理條款的設置，我國法律做出了較為嚴格的規定。按照《行政處罰法》《行政許可法》，地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰；尚未制定法律、行政法規的，可以設定行政許可，若同屬于地方性事務可以設定扣押財物、查封場所、設施或者財物方面的行政強制措施。省級人民政府可以對法律、法規的處罰行為作具體規定，在沒有上位法規定的情況下可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰和臨時性的行政許可，但罰款的限額需由同級人大常委會規定，若臨時許可滿一年仍要繼續實施，則需提交同級人大及常委會制定地方性法規。法律之所以要把強制性的行政管理的設定權主要授予高位階的立法主體，其原因一方面在于，上述行政權在行使的過程中極容易減損相對人權利或增加其責任和義務，對相對人造成不利影響；另一方面，行政強制性的管理條款的設置也包含著巨大的利益，以行政管理中的資質等級評定、資產評估等為例，由于這些事項對專業技能的要求比較高，需要專業機構予以評估、確認，政府部門在參與法案起草的過程中往往會通過規定讓與其有利害關系的機構負責，以鞏固本部門的壟斷或行業壟斷，從而導致“立法權異化”、“立法謀私”。因此，政府作為主要的立法參與者，對其負責的法律、法規草案中行政強制性的管理條款的設置就應當附加特殊的要求，以避免執法機關借用權力機關之手擴大政府及部門利益，影響立法利益配置的科學性。換言之，在政府起草法律、法規草案時，若需要設置行政強制性的管理條款，就應當對具體有關條款的合法性和合理性做出分析，并在提交人大或常委會審議時一并附件報送論證說明。

3.規范相對人權利義務條款的設置。

《立法法》在賦予設區的市的地方政府亦政府規章制定權的同時，還設置了相應的“權利不得減損條款”，即“沒有法律、行政法規、地方性法規的依據，地方政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范”。但這并不意味著地方政府就不存在通過立法限縮公民權利，增加公民義務的其他途徑。由于政府在法規立項和法規起草的數量中占據絕對優勢，絕大多數法規草案出自政府部門；加之其對本領域的技術、信息、經驗的掌握，在法規的起草審議中有較大的發言權，所起草的法規修改比例較小，通過比例很大，因而很容易造成對相對人權利、義務規定失范的問題。要防止政府部門假借立法機關之手不當地弱化公民權利、強化公民義務，就要求政府部門在負責起草的法規中，在法規論證和審議的過程中，重點對涉及公民的權利、義務的條款進行論證、審議。政府部門在起草地方性法規時，若需要減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范時，應當對有關具體條款做出解釋和說明。

（三）為政府及其部門參與立法設立責任和激勵制度。

政府主動參與立法存在著一定的條件，即對本部門有利可圖，但事實并非總是如此。當相關制度愈益完善，政府及其部門通過參與立法謀取私利的空間越來越小，政府立法參與的積極性就會隨之減弱。在此情況下，如何提高政府及其部門參與立法的積極性就是我們需要解決的問題。客觀來講，政府及其職能部門參與法律、法規的制定可能面臨多種結果：第一種是，某些立法本身對某些政府部門不能產生利益，甚至只會產生責任、負擔；第二種是，一些立法對有關部門能夠產生微弱的利益，但這些部門在參與立法的過程中難以把部門“私貨”夾帶到立法當中，失去利益的驅動，導致立法久拖不決；第三種是，某些立法中涉及較為重大的利益，由于缺乏相應的監督制約措施，使某些部門在參與立法的過程中順利實現本部門的“利益法制化”；第四種是，政府及其部門在參與的所有的立法中都難以夾帶部門利益“私貨”，若參與立法只能嚴格按照有關的規定秉公立法，毫無任何私利可言。在上述第一、二、四種情況下時，應側重設置一定的激勵機制，促使政府及其部門能夠配合立法機關，按時制定出高質量的地方性法規。而在第三種情況下，則應著重于設置行之有效的責任制度，規范政府參與立法的行為，促進科學立法和公平立法。綜上，較為可行的對策是在對政府參與立法施加消極的邊界約束的同時，為其設立積極的責任與激勵機制。具體可在《立法法》中設置專門性的條款對政府及其部門參與立法做出規定，為其立法參與權利設定一定的責任性、義務性條款。同時，輔之以激勵性條款，包括把政府參與立法的成果作為其治理績效的一部分，納入政績考核機制。此外，地方在制定地方立法條例或者法規制定辦法時，也應當對政府參與立法的行為做出規定，包括責任性條款和鼓勵性條款。

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責任編輯 王 京

D901

A

1003-8477（2017）08-0140-06

黃蘭松（1986—），女，山東大學（威海）法學院博士研究生；汪全勝（1968—），男，山東大學（威海）法學院院長，教授，博士生導師。

2017年國家社科基金一般項目“地方立法的精細化研究”（17BFX162）的階段性研究成果。