淺析國有股權轉讓中的股東優先購買權

曾晶晶（浙江產權交易所有限公司，310014）

淺析國有股權轉讓中的股東優先購買權

曾晶晶（浙江產權交易所有限公司，310014）

股東優先購買權是為了限制有限責任公司的股東對外轉讓股權,維護有限責任公司的人合性,維護公司的經營秩序而設立的一種股東權利。而國有股權轉讓中，國有資產交易是為有利于國有經濟布局和結構調整優化，充分發揮市場配置資源作用，所遵循的是等價有償和公開公平公正的原則。因兩者立法目的不同，在國有股權轉讓的股東優先購買權問題上，國有股東和其他股東往往為此爭論不休，甚至引起法律糾紛。現結合交易實踐，淺析國有股權轉讓中股東優先購買權相關問題。

1 《公司法》與國有股權轉讓法律規定的適用問題

1.1 股東之間的國有股權轉讓是否應進場交易？

國有股權轉讓應當按向股東以外的第三人轉讓股權的方式進場公開掛牌交易。《企業國有資產法》第五十四條規定“除按照國家規定可以直接協議轉讓的以外，國有資產轉讓應當在依法設立的產權交易場所公開進行。而《公司法》規定，有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。根據特殊法優于一般法的規定，在此時應該選擇適用《企業國有資產法》，有限責任公司的股權轉讓應該采用公開掛牌程序在依法設立的產權交易機構中進行，廣泛征集不特定、非指定的對象。公開掛牌交易的結果或有可能會產生股東之間轉讓的結果，但不能依據結果反推該轉讓為股東之間的轉讓而認為無需進場交易。

1.2 國有股權轉讓時是否排斥股東優先購買權？

股東優先購買權是一種由法律明確加以規定的法定權利，是由《公司法》直接規定確立的，非源于當事人的約定，不能任意限制和剝奪。而關于國有股權的轉讓，并未超過公司法調整范疇，且國有產權轉讓的法律法規并無相反的規定，在國有股權的轉讓過程中,既應當遵守國有資產轉讓的相關規定進行操作，也應按照《公司法》的規定保護有限責任公司股東的優先購買權。

2 國有股權轉讓過程中，股東如何做出意思表示

針對國有股權轉讓事項，實踐中通過股東會決議明示，明示的意思表示在同意國有股權轉讓的同時, 明確是否行使優先購買權。

如果在股東會決議中，股東意思表示明確為同意轉讓，或明示為放棄優先購買權，那在國有股權轉讓過程中該股東不涉及優先購買權問題。

如果其他股東不出席股東會，而做不出股東會決議，或遇到根本無法召開股東會的情形，此時國有股東應按照《公司法》就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。該書面告知的內容應包括轉讓股權的類型、數量、掛牌價格、轉讓方式、受讓資格條件、履行期限及方式和掛牌產權交易機構等。如未答復的，則明確該股東享有優先購買權。

筆者建議，如以股東會決議做出，股東會決議中可增加注明“不放棄優先購買權的股東應按照產權交易機構的交易規則進場行權交易，否則視為放棄優先購買權。”此條款的增加將有利于之后的操作。

3 約定放棄優先購買權的方式是否屬于任意限制和剝奪優先購買權的行使

目前操作上，通過股東決議或以書面方式約定對于不放棄優先購買權的股東如果不進場交易視為放棄優先購買權。而股東優先購買權是一種由法律明確加以規定的法定權利，是由《公司法》直接規定確立的，而非源于當事人的約定，不能任意限制和剝奪。這樣的約定是否為任意限制和剝奪優先購買權的行使？

筆者認為這種約定方式并沒有任意限制和剝奪優先購買權的行使。

首先，無論是《企業國有資產法》第五十四條規定，還是《企業國有資產交易監督管理辦法》第二條的規定都明確，企業國有資產交易應當在依法設立的產權交易機構中公開進行，其內容涵蓋了優先購買權的行使。

其次，所進場的交易機構制定的交易規則中基本均明確有關于優先購買權的行權規則的行使方式。根據《公司法司法解釋四》①第二十八條 (國有股權轉讓的特殊規定)依據國有資產管理法律、行政法規在依法設立的產權交易場所轉讓國有股權的，適用《公司法》第七十一條第二款和第三款規定的“書面通知”“同等條件”時，應當參照產權交易場所的交易規則。

再次，無論是股東會決議還是以書面方式約定，只要是股東真實意思表達，按照意思自治原則，對各約定方均有法律約束力。優先購買權人既可以選擇行使也可以選擇放棄，同樣也可以選擇行使方式和愿意接受法律后果。

最后，從交易確定性上，這樣也是加快交易進程，解決交易結果的不確定性。

4 關于“同等條件”的認定

《公司法》明確規定，經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。股東行使優先購買權應當以“同等條件”為前提，“優先”是指受讓順序優先，該優先是相較于非股東而言，在股東之間并無受讓順序可言。“同等條件”的設定上可以結合《公司法司法解釋四》②第二十四條，《公司法》第七十一條第三款所稱的”同等條件”，應當綜合股權的轉讓價格、付款方式及期限等因素確定。具體可以包括股權轉讓價格、支付方式、付款期限等其他對國有股東有利的條款。

國有股權在產權交易機構公開轉讓時，不能僅憑同價格認為是“同等條件”而再要求行使優先購買權,優先購買權中“同等條件”的認定標準應當主要從進場交易權、合理準備時間、付款期限等程序性內容予以考慮，保障優先購買權人與其他競買人同等的權利，并結合實際情況，在法律的框架內適當允許對程序瑕疵進行補救，以維護交易效率，穩定交易預期，減少交易風險。

5 通過公司章程如何明確股權優先購買權的行使

公司章程是公司實行內部管理和對外進行經濟交往的基本法律依據，對公司所有股東都具有約束力。根據《公司法》第七十一條最后一款公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。由此可見，關于股權轉讓的，通過股東的意思自治，以公司章程進行約定。《公司法》對于優先購買權沒有具體規定的，可以在公司章程中對優先購買權實現進行具體規定，包括對其行使的條件、方式、期限、程序等作出明確約定，供有限公司的全體股東共同遵守。例如，在章程中約定“國有股權轉讓時股東優先購買權的行使應當依照國有資產監管的法律法規和交易所交易規則通過依法設立的產權交易場所進場交易,根據交易規則行使”等內容。

6 產權交易機構所制定交易規則的重要性

從《公司法司法解釋四》③第二十八條中交易規則的作用已經可見一斑。而在股權轉讓過程中，如果有標的公司其他股東需在同等條件下行使優先購買權，產權交易機構的交易規則實際上是為標的公司其他股東在場內行使權利提供了相應服務及制度保障。

此外，盡管產權交易機構已制定相關交易規則，在具體的項目上可能仍會存在很大差異，具體實施方式上應根據項目由交易機構與轉讓方、不放棄優先購買權的標的公司股東協商一致后確立，選擇采用合理的方式實現標的公司原股東優先購買權的場內行使。

事實上，各地產權交易機構均對行使優先購買權是否必須進場參與交易、是否參與競價來體現優先購買權，場內行權還是場外行權都在各自的交易規則中做出了明確規定。比如，京滬兩地產權交易機構都陸續出臺操作細則，如《股權轉讓項目中股東優先購買權行使操作辦法（試行）》(滬聯產交〔2011〕021號)、《北京產權交易所企業國有產權轉讓股東行使優先購買權操作細則》等，這些操作細則對其他各地產權交易機構出臺相關操作細則起到帶頭作用，對國有股權轉讓優先購買權操作具有實踐指導意義。

綜上所述，優先購買權是我國民事法律制度中一項重要的法律制度，現行法律法規對股東優先購買權的規定較為簡單概括，由此帶來實操適用中的爭議和審判實踐中的困難，對于相關問題的理解，尚無統一定論。產權交易機構作為組織國有產權交易的公開平臺，應保障國有資產轉讓的有序進行，在國有股權轉讓中應該在充分保障優先購買權人合法權益的基礎上，幫助轉讓方和受讓方盡快達成交易，促使優先購買權利的盡快實現，并使產權轉讓行為始終處于有序監管下，保障交易的合法合規和交易安全。

注釋：

①②③最高人民法院已經原則性通過，但尚未正式頒布實施。