對勞動合同競業限制條款之思考

摘 要 隨著社會主義市場經濟的不斷發展，與勞動者訂立競業限制協議已經成為用人單位維護自己競爭優勢的常用手段之一。本文旨在分析我國競業限制條款之欠缺，比照其他國家的相關立法，提出改進意見，以期為進一步完善競業限制條款盡一份薄力。

關鍵詞 競業限制 《勞動合同法》 商業秘密 比例原則

基金項目：本論文發表由2017年北京市大學生科學研究與創業行動計劃項目資助。

作者簡介：余若穎，北方工業大學文法學院，本科，研究方向：法學。

中圖分類號：D922.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.042

一、競業限制概述

世界各國普遍承認競業限制的合法性，我國也不例外。所謂競業限制，又稱競業避止，指用人單位與處于本單位重要崗位或接觸本單位核心商業秘密的員工，通過一定方式約定，在其勞動關系存續期間或終止之后的一定時間內，用人單位給予勞動者一定數額的經濟補償，勞動者不得到有競爭關系的其他單位從事同類產品的生產或同類業務的經營或者自行生產同類產品或經營同類業務。

良性的市場競爭，要求所有市場參與者能夠在從事市場活動和追求自身利益的同時，不損害他人的合法利益，講信用，守承諾。但“惡性跳槽”、“違規兼職”這類走捷徑的行為，往往會給用人單位帶來難以預計的經濟損失，甚至喪失競爭優勢，顯然違背了誠實信用原則，也勢必會打擊市場的創新性和穩定性，長此以往必然不利于經濟發展。 而競業限制的目的是防止其他用人單位惡意“挖人”、惡性競爭，不得已而對勞動者的自由擇業權作出一定的限制，其針對的是不正當競爭行為，而非勞動者自身的擇業權。在勞動合同中設定競業限制條款合法合理，十分必要。

二、我國競業限制條款之缺陷

我國關于競業限制的規定最早可追溯至1993年的《公司法》，現行規定僅見于《勞動合同法》第23條、第24條和最高院頒布的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（以下簡稱《司法解釋（四）》，還有一些地方出臺了行政法規和規章來協助落實。然而，囿于立法技術及司法實踐經驗的欠缺，我國競業限制條款仍存有一些爭議和困惑，留有較大的彈性空間。

（一）關于競業限制適用的客體和主體范圍

競業限制適用的客體包括商業秘密和與知識產權相關的保密事項。 商業秘密不同于知識產權，商業秘密要求不被公眾所知悉，而知識產權則是公開的；商業秘密包括非專利技術和經營信息兩部分 ，狹義的知識產權僅指商標權、專利權、版權，廣義的還包括發現權和其他科技成果權。法條中并未清楚規定其所稱的知識產權的界限。

高級管理人員、高級技術人員及其他負有保密義務的人員是競業限制適用的主體 ，即其適用主體具有特定性。高級管理人員和高級技術人員從字面上就能理解與界定，但立法沒有對“其他負有保密義務的人員”進行解釋。那么，其界定標準究竟是什么？實踐中，用人單位往往不會也不愿作區分，而是在招聘勞動者簽訂勞動合同時，普遍附帶簽訂一份競業限制與保密協議，但簽約的員工有一部分是不會接觸企業的這些商業秘密甚至核心資源。

《勞動合同法》對“與知識產權相關的保密事項”、“其他負有保密義務的人員”的規定太過抽象原則化。用人單位增強保密意識自然是好的，但如果理解與適用存有偏差，終會背離建立該項制度的初衷。

（二）競業限制協議的瑕疵處理

當競業限制條款存在缺陷時，例如雙方約定的競業限制期限過長，那么，該條款效力如何、怎么補救？《勞動合同法》和《司法解釋（四）》都未做出明確規定。

此外，《勞動合同法》對于用人單位和負有保密義務的勞動者之間是否簽訂競業限制條款，法條中用的“可以”二字，而非“必須” 。而且，就字面來看，經濟補償金并不是競業限制條款的生效要件。但《司法解釋（四）》第六條規定，在勞動合同或者保密協議中約定競業限制但未約定給予勞動者經濟補償，且勞動者履行了競業限制義務的情形下，可以要求用人單位按勞動者在解除勞動關系前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償。則傾向于將未約定經濟補償的條款視為一個無效或效力瑕疵的條款，這就與《勞動合同法》的規定產生了矛盾。依法理而言，若競業限制條款無效，則勞動者無需履行，也不會產生相應的權利；但從實踐來看，在這種情況下，如果用人單位無權要求勞動者履行約定，則勞動者可輕松進入競爭性的行業，這對用人單位又是很不公平的。

（三）競業限制期限和勞動者解除競業限制條款的期限

《勞動合同法》規定競業限制的最高期限不得超過兩年 。筆者認為，兩年的規定有些死板，對于更新較快的行業，如軟件設計等，兩年的期限是有些長的，應當根據行業的不同來細分。

勞動者無權主動解除競業限制協議，《司法解釋（四）》只機械地設定了一個“三個月”的期限 ，即超過“三個月”用人單位因自己的原因未支付經濟補償的，勞動者才可向法院請求解除該協議。該規定將勞動者置于被動等待的地位。而用人單位則可以隨時解除，那競業限制的期限看來只是對勞動者的約束，這是不公平的。

三、他山之石：外國競業限制制度舉要

競業限制關涉勞動者的自由擇業權和用人單位的財產保護權的沖突與平衡，其立法構建與標準，因國而異。

（一）關于競業限制的客體

對于競業限制的客體，大部分國家采取了比較慎重的態度來劃分競業限制的適用范圍。

英國是判例法國家，在長期的司法實踐中形成了對所保護的商業秘密的判斷，將勞動者的知識區分為客觀知識和主觀知識?？陀^知識是勞動者在勞動過程當中獲取的生產和經營的信息；主觀知識是勞動者的一般技能或依個人能力獲取的知識，主觀知識不屬于商業秘密的范疇。而且，訂立競業限制協議的雇主還要證明他們所要保護的客體是具有必要性的。endprint

法國的判例表明，原則上競業限制是非法的，合法的僅屬于例外。對雇員是否要進行競業限制更是謹慎，結合許多因素來綜合判定。如一個雇員從事職務時間的長短，如果一個勞動者在本企業從事特定工作的時間在整個工齡中很短，那該勞動者接觸商業秘密的可能性是很低的，就可能不會被判定為需要保護商業秘密。

德國法律規定，禁止競業若超出了保護用人單位的正當營業利益的限度，禁止競業不具拘束力。 由法院對其是否屬于合理的商業利益進行審查，不屬于保護正當商業利益的競業限制協議無效，并明確規定僅將商業秘密作為其正當營業利益的范圍，且不得違反公序良俗，不然該條款也被視為無效。

美國各州立法不同，對于競業限制的態度也不同，有禁止訂立的，也有原則上傾向于承認競業限制條款有效性的。部分承認競業限制的州也同英國一樣，要求商業秘密必須是維護其競爭地位所必需的。

《瑞士債法典》第 340 條規定，僅在雇員能夠利用掌握的客戶信息、雇主的生產或者商業秘密給雇主造成嚴重損失的情形下方可適用競業限制。

各國將競業限制的適用客體多置于多種限制條件之下，可見，對競業禁止協議是謹慎承認的態度。

（二）競業限制協議的瑕疵處理

意大利采取的是一種比較嚴格的處理方式。當不競業約款未規定對價，或限制的期限、地域范圍不在合適的限度內，或未有書面形式將之明確化，該約款是直接無效的。

法國判例原則上也是競業限制協議一部分無效則全數無效。如在歷來的判例中，無期限限制的必然無效。但也有例外情形，競業限制的區域范圍沒有設定的，雇主可以就“有保護利益廣泛存在于全球”進行證明后，仍有效。

瑞士法官有權在認為競業限制的期限不合理時，視情況自主縮短過長的禁止期限，并且在一定情況下還有權要求雇主合理補償雇員因此而遭受的損失。

但日本認為競業限制條款中的期限、地域等規定只是一個判斷條款合理性的參考因素，并不必然導致條款無效。

美國各州判例在對“不合理部分”的長期實踐中發展出了三種原則：全有全無原則，即要么全部有效，要么全部無效，如果一部分被法院判認為不合理，那整個條款是無效的；藍鉛筆原則，也就是說一份條款可分為兩部分對待，合理的單獨有效，不合理的當然無效；合理化原則，給予法官修改瑕疵部分的權利，可以讓條款在法官認為合理的限度內有效執行。

（三）競業限制期限

大部分國家對待競業限制期限，同我國一樣采取了“一刀切”的方式，基本也是最長不得超過兩年或三年。如德國《商法典》規定不得跨過兩年期限；瑞士《勞動合同法》規定不超過三年，但三年期間并非絕對，在特殊情形下，可超出三年。

有一些做法比較特別的國家，如《意大利民法典》從勞動者的職位來區分期限長短，高級職員競業限制期限不得超過五年，其他的職員不得超過三年。 美國以不同行業的特點為根據，普通行業競業限制期限為三年，最長不得超過五年，IT等高新技術領域的行業最長期限為一年。

四、從比較法視角思考我國競業限制條款之完善

隨著市場經濟發展程度的提高，企業之間競爭越來越激烈，競業限制制度對維護良性競爭起到的作用日趨顯著，對該制度漏洞的完善也顯得愈發急迫。我國《勞動法》第22條、《勞動合同法》第23條、第24條以及《司法解釋（四）》為競業限制制度在勞動合同中的應用提供了法律依據，但皆系原則性規定，較為含混，在平衡勞動者和用人單位二者的權益、法律的可操作性等方面還不夠完善，我們可以借鑒各外國法的有益經驗來解決這些問題。

（一）競業限制條款的訂立應平衡各方利益，慎重對待

競業限制條款在保護用人單位的競爭力上起著不可忽視的作用，但同時，勞動者訂立競業限制條款后就要放棄過去自己比較熟練或擅長的工作，再就業的選擇權利受到限制，才華的充分發揮受到限制，這其實不利于社會人才的流動，是以限制社會資源的有效利用和勞動者的擇業自由權為代價的。所以，競業限制的相關立法一定要慎重。英國、法國、美國部分州的判例對競業限制的訂立范圍謹慎限制的態度是值得我們借鑒的。

從《勞動合同法》第23條、第24條來看，是否要簽訂競業限制協議，以及競業限制的范圍、地域、期限和競業限制經濟補償金支付時間、標準等，都沒有硬性要求，完全取決于用人單位和勞動者的自愿，由雙方自由協定，以充分體現民法意思自治原則。但在勞動力飽和、競爭激烈的中國市場，更多勞動者是處于相對弱勢地位的，在與用人單位建立勞動關系時話語權很小，契約自由無從談起。用人單位也是將勞動條款提前擬好，競業限制協議附帶在勞動合同中早已格式化，面對就業壓力，應聘人員其實沒有太多的選擇余地。如何合理規制競業限制的人員范圍、對象范圍、地區和時間界限等問題，是立法者應當思考的關鍵性問題。 特別是，法律要盡快對競業限制主體、客體的范圍進一步明確定義，防止私權恣意擴張下的競業限制的主體和客體泛化，偏離立法原意。

筆者以為，《勞動合同法》的條款在利益平衡方面可借鑒行政法的比例原則，以減少對勞動者不必要的利益損害，應兼顧勞動者、用人單位和社會公共利益，仔細比較平衡。比如，從勞動者將來的職業發展來看，法律可以適當傾斜專業面較窄的職業從事者。

（二）細化法律規定，提高執行效率和科學性

《勞動合同法》的相關規定比較簡單，盡管《司法解釋（四）》作出了一些補充，可依舊比較粗糙。對照外國法，我國競業限制仍有不少可以學習的地方。

對于有瑕疵的競業限制協議，需明確各種情況下瑕疵對于條款的效力判斷以及處理方式。在這方面，美國的合理化原則是值得借鑒的。另外，在競業限制的期限方面，雖然各國對離職競業限制的期間有不同的規定，但借鑒美國、意大利等國離職競業限制期間，應當結合不同的情況、充分考慮影響其長短的各因素，具體分析才比較科學。首先考慮勞動者所處的崗位；其次是勞動者的競業行為將對用人單位造成損失的大?。蛔詈笫切袠I的性質以及涉及保密事項在行業中的競爭周期。具體而言，我國可根據不同的行業發展情況和行業慣例，對兩年的統一期限設定作出調整，發展較快的行業，如生物行業和高新技術產業，其競業限制期限應當適當縮短。這樣簽訂競業限制協議才能對勞動者權益的侵害降到更小。

五、結語

隨著市場經濟的迅速發展，有關競業限制的糾紛層出不窮，法律的一些缺陷顯露出來，競業限制條款完善的任務日漸緊迫。以我國的國情和司法實踐為根基，批判性地學習各國的立法經驗，平衡好勞動者、用人單位和社會公共利益各方利益，維護良性競爭的同時也防止人才市場的僵化，這樣才能促進社會的全面進步。

注釋：

葉靜漪.勞動合同法十二講.北京：中國法制出版社.2007.128-129.

金英杰.企業用工與勞動合同法.北京：中國工人出版社.2007.101-102.

《勞動合同法》第 23條第1款.

劉海延、林志偉.《中華人民共和國勞動合同法（2013版）》精解與案例分析.陜西：西北農林科技大學出版社.2014.43.

《勞動合同法》第 24條第1款.

朱宇、胡國建.我國《勞動合同法》中競業限制條款的立法完善.湖北警官學院學報.2013（3）.79-81.

《勞動合同法》第 23條第2款.

《勞動合同法》第 24條第2款.

《司法解釋（四）》第8條.

《德國商法典》第74 條a 款規定.

朱軍.德國的離職競業禁止制度.中國勞動.2011（2）.31-33.

國外的競業禁止制度-北京法院網鏈接：http：//bjgy.chinacourt.org/article/detail/2011/ 09/.

陳國柱.意大利民法典.北京：中國人民大學出版社.2010.369.

葉靜漪.勞動合同法十二講.北京：中國法制出版社.2007.139-140.

楊顯濱、侯立偉.論勞動法視域下的離職競業限制制度.江蘇社會科學.2015（4）.174.endprint