淺議對斡旋受賄罪的理解

許培培+許國棟

【摘 要】 在職務犯罪中，受賄罪是一種典型、犯罪率比較高的一種犯罪，而斡旋受賄罪是受賄罪一種特殊的犯罪形式，隨著社會的發展，斡旋受賄的行為也越來越多，但在認定的過程中存在一些疑惑和難點，本文是從斡旋受賄罪法律適用的角度出發，對一些疑難問題進行剖析。

【關鍵詞】 斡旋 受賄 國家工作人員 不正當利益

便利條件

一、斡旋受賄罪的概述

（一）何為斡旋？ 斡旋，從文義的角度講是調解爭端，第三者從中調解矛盾的意思，國際法中斡旋是解決國際爭端的一種方法，由第三方在兩國之間說合、調解和斡旋，提出建議或者是轉達各方的條件和建議。如今的斡旋受賄犯罪中的斡旋行為結構和這種解釋比較相似，也就是行為人用自身的職權或者地位的影響力，用自己的名義請求其他國家工作人員用其職務上的行為完成請托人的相關請求，為請托人謀取不正當利益的行為。

（二）何為斡旋受賄罪？ 我國刑法第 385 條規定了受賄罪，作為受賄類犯罪的特殊形式的斡旋受賄罪規定在我國刑法的第 388 條，即國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。普通受賄中，受賄罪的主體是直接用的自身的職務便利為請托人謀取相應的利益，斡旋受賄和普通受賄比較來看是具有間接性的，利用自身的地位、職權的影響和其他國家工作人員職務上的行為進行職務犯罪。

二、關于斡旋受賄罪的主體認定

斡旋受賄罪的主體是國家工作人員， 國家工作人員的范圍和認定一直是實踐和理論中爭議較大的一個點，《刑法》第 93 條規定了國家工作人員的范圍。由此93條可以看出，國家工作人員可以分為四類，前三類是相對比較好理解的，但是最后一類“其他依照法律從事公務的人員”，把握起來相對比較困難，但是在對93條第二款的解釋中規定了其范圍。包括（一）救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物的管理；（二）社會捐助公益事業款物的管理；（三）國有土地的經營和管理；（四）土地征用補償費用的管理；（五）代征、代繳稅款；（六）有關計劃生育、戶籍、征兵工作；（七）協助人民政府從事的其他行政管理工作。

從刑法第93條的國家工作人員范圍中，可以得出“從事公務”是國家工作人員的一個本質特征，對于“從事公務”應該從其特征上來把握和理解。“從事公務”應該有以下三個方面的特征：第一，具有管理性；第二，具有公務合法性；第三，具有國家代表性。由此引出，國家工作人員認定標準上的不同理論，目前主要是有兩種理論：身份說和公務說。身份說是指行為人在進行職務犯罪的過程中要具有國家工作人員的身份，才能成為職務犯罪的主體；而公務說認為，既然“從事公務”是國家工作人員一個共同的本質特征，那么國家工作人員資格的認定就不能限于行為人是通過何種方式取得的從事公務的資格，要是行為人的行為符合從事公務的三個特征，那么他就屬于國家工作人員，這就對他真正的身份是否為國家工作人員沒有要求。我認為斡旋受賄罪中或者其他的職務行為犯罪中，國家工作人員的應該以“公務說”為認定標準。

三、斡旋受賄與一般受賄的關系

斡旋受賄和普通受賄是特殊與一般的關系，在前文中已經提到，二者在構成要件中有一定的區別：一，斡旋受賄是行為人利用自身的地位、職權的影響和其他國家工作人員職務上的行為進行職務犯罪，用自己的名義請求其他國家工作人員用其職務上的行為完成請托人的相關請求，為請托人謀取不正當利益起到了促成的作用，也就是進行了斡旋的行為。普通受賄中行為人是直接用自己的職務進行權錢交易；二，斡旋受賄中要謀取的是不正當的利益，普通受賄中僅僅要求的是謀取利益，對于利益是否是正當的沒有要求；三，斡旋受賄中行為人收受請托人的財物不要求是非法的，普通的受賄中則需要是違法的，原因是為制止行為人收受請托人的財物是以合法形式掩蓋非法的目，掩人耳目的一種行為。

四、對于“利用本人職權或者地位形成的便利條件”的理解

斡旋受賄罪行為也就是行為人用自身的職權或者地位的影響力，促使和影響其他國家工作人員進行職務上的行為。這里表現出來了行為人在斡旋受賄罪中進行斡旋行為的雙重利用性。這種便利條件是行為人的職權或者是地位的影響，而不是上下級單位的隸屬的關系，也不是制約的關系，否則就不能適用刑法的第388條，而是適用刑法的第385條。斡旋時行為人可以不積極的利用自己地位或者職權形成的影響，只要行為人以國家工作人員的角度實施了斡旋的行為就可以。

五、對于為請托人謀取不正當利益的理解

斡旋受賄中行為人要為請托人謀取的是不正當的利益，在學界對于“不正當利益”的范圍是有一些分歧，也存在不少的學說，例如不應得利益說、違背職務說、手段違法說、非法利益說。 這些觀點有各自的合理之處，也有一定的局限，在實踐中操作的時候過于片面，也會出現放縱違法犯罪的情況，我認為“不正當利益”應該包括兩個方面，一是利益本身就是不正當的，違反相關的法律法規，第二是利益本身是正當的，但是以不正當的手段獲取的，這也是屬于不正當利益，在斡旋受賄罪中，具有其中的任何一個方面的利益，都應該認定為是不正當的。 我認為這樣比較合理，也方便在實踐中把握和操作。

結束語

對于以上這些有爭議的疑難點，斡旋受賄的立法應進一步的完善，比如對于普通受賄以外的其他犯罪形式單獨定罪、對受賄罪類的主體范圍、收受的財物的范圍、謀取的正當或者不正當利益的范圍進行系統規定等。使對受賄犯罪的打擊更有針對性，有法可依。以減少實踐中一些受賄類犯罪難以查處的現象，使一切的受賄行為都逃不出法律的制裁。

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