企業(yè)走出去的法律制度研究

沈玫+劉飛

【摘 要】 本文運用文本分析法研究了國內(nèi)和國際兩個層面關(guān)于企業(yè)“走出去”的法律制度，結(jié)合“走出去”的學術(shù)定義，給出了“走出去”的法律內(nèi)涵。通過研究我們認為，我國企業(yè)“走出去”法律制度存在著諸如立法層級不高，法律規(guī)定存在盲區(qū)等不足，從國際和國內(nèi)兩個維度提出了建立以對外投資法為核心的對外經(jīng)濟活動的法律規(guī)范體系，從而達到降低我國企業(yè)“走出去”的法律風險的目的。

【關(guān)鍵詞】 “走出去” 法律制度

1.引言

隨著改革開放的深入發(fā)展和“一帶一路”經(jīng)濟戰(zhàn)略的實施，中國經(jīng)濟進去更深層次的發(fā)展期。如何更好地利用國內(nèi)和國際市場，更好地整合國內(nèi)外資源給中國企業(yè)提出了更高的要求。黨和國家適時提出了企業(yè)“引進來”和“走出去”戰(zhàn)略。結(jié)合當前形勢，“走出去”比“引進來”顯得更為重要。以改革開放和“一帶一路”戰(zhàn)略為契機，企業(yè)應該以更加積極的態(tài)度“走出去”利用國內(nèi)國際兩個市場，實現(xiàn)資源的最優(yōu)配置，參與國際競爭。本文通過對“走出去”的定義進行分析，得出企業(yè)“走出去”的一般模式和類型。進而結(jié)合國內(nèi)法律背景，運用文本分析的方法梳理現(xiàn)有關(guān)于企業(yè)“走出去”的法律制度，分析現(xiàn)有法律制度的特點和不足，從而提出企業(yè)“走出去”的法律制度完善建議。

2.“走出去”的內(nèi)涵

從一般意義上來講，我們認為，“走出去”主要是指國內(nèi)的資本、服務、勞務等生產(chǎn)要素進入國際市場，與國外經(jīng)濟體開展經(jīng)濟競爭和合作。它有廣義和狹義之分，廣義的“走出去”包括各種生產(chǎn)要素在國際市場的流通；狹義的“走出去”則主要是指資本的向外流通，主要是指境外投資活動，到國外投資辦廠，進行經(jīng)濟活動。

2.1 “走出去”的學術(shù)內(nèi)涵

目前關(guān)于“走出去”的內(nèi)涵尚沒有完全統(tǒng)一的定義。學術(shù)界關(guān)于“走出去”的定義大致有以下幾種觀點：

2.1.1 按照“走出去”劃分層次的不同，分為“兩層次觀點”和“三層次觀點” “兩層次觀點”主要以朱珊佩、陳婧、周建軍、王偉為代表。他們在其文章中較為一致的認為，“走出去”包含兩個層次的內(nèi)容。第一層次是指商品輸出的層次，是指貨物、服務、技術(shù)、管理等商品和要素的輸出，主要涉及到貨物貿(mào)易、服務貿(mào)易、技術(shù)貿(mào)易及承包勞務等，和一般意義上的廣義的“走出去”含義相類似。第二個層次是資本輸出層次，是指對外直接投資，主要涉及的是到海外投資建廠和投資開店，和一般意義上的狹義的“走出去”含義相類似。 “三層次觀點”主要由張潔提出。他在其文章中指出，“走出去”至少應該包括三個層次的內(nèi)容。第一個層次是商品輸出層次，是指貨物、服務、技術(shù)、管理等商品和要素的出口，主要涉及到貨物貿(mào)易、服務貿(mào)易和技術(shù)貿(mào)易等。第二個層次是資本輸出，即對外直接投資，主要有獨資或合資、合作等投資方式，包括境外加工貿(mào)易和資源幵發(fā)等。第三個層次是綜合能力的輸出，主要包括商品、資本、技術(shù)、服務等在內(nèi)的綜合能力的輸出。這三個層次是一個漸進發(fā)展的過程，其中第三層次是“走出去”戰(zhàn)略的最深層次內(nèi)涵。

2.1.2 按照“走出去”范圍不同，可以分為三種觀點 按照劃定的“走出去”所涵蓋的范圍的不同，可以分為三種觀點。 其中以聶名華為代表的一方認為“走出去”等同于對外投資。通過對外投資的形式實施“走出去戰(zhàn)略”，在實施過程中推動我國企業(yè)完成新時期下的轉(zhuǎn)型，這是實施“走出去”戰(zhàn)略的深層目的所在；以邢厚媛為代表的一方認為“走出去”應該是全面的，它包含了商品、服務、資本在內(nèi)的各種生產(chǎn)要素在國際市場上的流通；以魏杰為代表的一方則認為，“走出去”主要是指資本走出去，主要是資本要素在國外市場的流通。這種流通是多層次和寬領(lǐng)域的。

通過對學術(shù)界關(guān)于“走出去”定義的分析和比較。我們不難看出，走出去的內(nèi)涵總是和生產(chǎn)要素的流通相關(guān)。對“走出去”定義的不同則主要體現(xiàn)在對生產(chǎn)要素的范圍劃分和涵蓋層次上。

2.2 “走出去”的法律內(nèi)涵及意義

以上關(guān)于“走出去”的內(nèi)涵主要是在學術(shù)層面上，而關(guān)于“走出去”的法律內(nèi)涵至今還在討論之中。通過總結(jié)以上內(nèi)涵，我們可以總結(jié)出關(guān)于“走出去”法律內(nèi)涵至少應該包涵生產(chǎn)要素的流通，國際市場等要素。具體我們認為“走出去”的法律內(nèi)涵，大致有以下特征：

2.2.1“走出去”戰(zhàn)略的實施主體是政府和企業(yè) 其中政府在企業(yè)“走出去”的過程中扮演者政策支持和服務支持的作用。政府應該在政策是范圍內(nèi)給予企業(yè)最大限度的支持和幫助，發(fā)揮能用政府的重要作用。企業(yè)則是“走出去”戰(zhàn)略的實施主體和動力來源，其中以中小型企業(yè)為主。中小型企業(yè)具有靈活的企業(yè)管理體制，企業(yè)管理更具便捷和高效等優(yōu)勢，在“走出去”的過程中更能靈活應對多變的國際市場，發(fā)揮其企業(yè)優(yōu)勢，參與國際競爭。

2.2.2 “走出去”戰(zhàn)略的客體則是國際市場 在改革開放進入新的發(fā)展階段這一背景下，黨和國家提出了“走出去”戰(zhàn)略，這一戰(zhàn)略旨在瞄準國際市場，擴大開放的領(lǐng)域和范圍，優(yōu)化資源配置，參與國際競爭，使對外開放由雙向開放向縱深發(fā)展。

2.2.3 “走出去”的行為方式則是利用各種生產(chǎn)要素的境外流通，參與國際競爭 我們認為，當前“走出去”中要素的流通應該是全方位和多層次的，既包括商品、服務和資本要素的流通，也應當包括對外開展投資和對外貿(mào)易等多種方式。這是我國深化改革開放的應有之義。它不應當局限于某一生產(chǎn)要素，也不應該限定于投資一種方式，而是圍繞著生產(chǎn)要素流通所進行的一切對外的經(jīng)濟競爭與合作。

2.2.4 “走出去”戰(zhàn)略的目的則是企業(yè)經(jīng)營的現(xiàn)代化和國家經(jīng)濟的現(xiàn)代化 推動“走出去”戰(zhàn)略的實施，利用國內(nèi)和國際兩個市場兩種資源，提高企業(yè)“走出去”的能力和水平，從而推動經(jīng)濟的現(xiàn)代化和國家治理能力的現(xiàn)代化。

“走出去”戰(zhàn)略是黨和國家在綜合分析國內(nèi)國際形勢下審時度勢所提出的經(jīng)濟戰(zhàn)略，它是全方位的經(jīng)濟戰(zhàn)略，對推動企業(yè)“走出去”具有重要意義。企業(yè)“走出去”的過程中面臨諸多的風險，其中“法律風險”是不可回避的風險之一。明確“走出去”的法律內(nèi)涵，有利于規(guī)范企業(yè)“走出去”的法制環(huán)境，發(fā)揮法律的秩序作用；有利于營造公開透明公正的市場環(huán)境，發(fā)揮法律的公正作用，這也是法律的應有之義；同時劃定企業(yè)“走出去”法律的邊界，有利于企業(yè)在法律背景下，進行自由經(jīng)濟活動和公平競爭。endprint

3.關(guān)于“走出去”的法律制度框架

“走出去”戰(zhàn)略最早是從鄧小平同志改革開放思想中提煉出來的。隨著國家經(jīng)濟的發(fā)展和國內(nèi)情況的變化，“走出去”戰(zhàn)略不斷被賦予新的內(nèi)容。

3.1 現(xiàn)有法律制度梳理

“走出去”戰(zhàn)略最早是從改革開放的思想中提煉出來的，“走出去”首次作為國家戰(zhàn)略被提出來是在2000年10月中共中央十五屆五中全會通過的《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十個五年計劃的建議》。此后，“走出去”上升到國家戰(zhàn)略層面的高度。2001年“走出去”戰(zhàn)略正式列入第十個五年計劃綱要。2002年召開的十六大工作報告明確提出要堅持“引進來”和“走出去”相結(jié)合。深化對外開放的深度和水平。在之后的幾年中，“走出去”戰(zhàn)略不斷縱深發(fā)展。黨的十七大工作報告和十八大工作報告中均有對“走出去”戰(zhàn)略的論述。習近平總書記提出的“一帶一路”經(jīng)濟戰(zhàn)略更為“走出去”戰(zhàn)略的實施，整合國內(nèi)外兩種資源兩個市場提供了更高的平臺。

伴隨著“走出去”作為國家戰(zhàn)略的出臺，相關(guān)的政策法規(guī)也緊隨其后，為“走出去”戰(zhàn)略的實施從各個角度提供政策支持：

3.1.1 國內(nèi)范圍 直接調(diào)整企業(yè)“走出去”的法律層面的法律目前并沒有出臺。關(guān)于法律制度的梳理，主要從國家宏觀層面的政策和中觀層面的政府規(guī)范性文件進行梳理。

（一）政策類

（1） 國家發(fā)展與改革委員會聯(lián)合各大部委發(fā)布的《關(guān)于鼓勵和引導民營企業(yè)積極開展境外投資的實施意見》，該文件著重提出要國務院各個部門加強合作，做好民營企業(yè)對外經(jīng)濟活動的服務工作。加大財政和稅務的支持力度。

（2） 國家發(fā)改委頒布《“十二五”利用外資和境外投資規(guī)劃》，該規(guī)劃強調(diào)利用好“走出去”戰(zhàn)略，制定企業(yè)對外經(jīng)濟活動的總體方針和政策。在金融、法律、稅收、財務等方面的發(fā)展。

（3） 商務部、發(fā)展改革委、外交部關(guān)于發(fā)布《對外投資國別產(chǎn)業(yè)指引》， 該指引介紹了相關(guān)國家投資優(yōu)勢項目。企業(yè)可以參照指引，開始對外經(jīng)濟活動。

（二）政府規(guī)范性文件

為支持“走出去”戰(zhàn)略的實施，政府制訂了大量的規(guī)范性文件，從不同角度和層面對“走出去”提供政策指引和指導。主要有以下規(guī)范性文件：（1）針對對外投資項目的，主要有國家發(fā)改委及其辦公室制定的《項目申請報告示范大綱》、《投資項目備案證明》、《投資項目管理有關(guān)問題》、《投資項目核準備案管理方法》、《中華人民共和國外匯管理條例》；（2）準對企業(yè)的有：《企業(yè)并購事前報告制度》、《企業(yè)對外投資年檢制度》、《境外開辦企業(yè)核準規(guī)則》、《境外核準相關(guān)事項的準則》；（3）關(guān)于境外外匯核準的有：《境外投資外匯聯(lián)合年檢制度的通知》、《聯(lián)合年檢暫行辦法》、《境外投資管理工作相關(guān)事項的通知》等。在“走出去”層面，國務院以及職能部門出臺了大量的規(guī)范性文件，多以“通知”“辦法”“準則”等形式出現(xiàn)。

3.1.2 國際范圍 國際層面涉及“走出去”的相關(guān)條約主要有《解決國家與他國國民之間投資爭議公約》、《漢城公約》、WTO 下的相關(guān)協(xié)議等以及我國與其他國家簽訂的雙邊投資條約或協(xié)定等。

4.現(xiàn)有法律制度的不足與完善

通過上述從國際和國內(nèi)兩個層面對“走出去”相關(guān)政策法規(guī)的梳理，我們很容易就能看出我國“走出去”現(xiàn)行法律制度的不足：

4.1 國內(nèi)層面

（一）法律制定的層級不高，多停留在政府規(guī)范性文件的層級上。政府規(guī)范性文件相較于法律在正當性和可預測性上都有很大的欠缺。政府規(guī)范性文件多是單一的、針對某一問題的規(guī)定，缺少全局性的法律支撐。

（二）通過對國內(nèi)規(guī)范性文件的梳理，我們發(fā)現(xiàn)很多法律距離其頒布已經(jīng)有十多年的時間，隨著“走出去”戰(zhàn)略逐步深入發(fā)展，很多情況和制定政策時已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，但政府規(guī)范性文件存在明顯的滯后性，還未及時更新和細化。

（三）關(guān)于“走出去”的法律規(guī)定總是散見于部門規(guī)章和政府規(guī)章中，缺乏宏觀的視角，散見于海量的政府文件，且存在此文件與彼文件的沖突，不利于其適用。

（四）法律規(guī)定不周延，存在盲區(qū)。例如目前尚沒有一部關(guān)于企業(yè)境外投資的稅收法律制度，境外投資企業(yè)征稅的標準和范圍尚沒有統(tǒng)一的意見，難以適應目前中國企業(yè)的發(fā)展變化。

4.2 國際層面

雖然目前我國已經(jīng)與世界上一百多個國家簽訂了雙邊或多邊投資協(xié)定，我國也是《華盛頓公約》等條約的締約國。但是總體來看，這些投資協(xié)定和國際條約由于多為框架性協(xié)定因而適用的概率很小，且很多規(guī)定已經(jīng)不能適應中國對外投資的變化。

4.3 “走出去”戰(zhàn)略法律制度的完善

4.3.1 完善企業(yè) “走出去” 的國內(nèi)法律法規(guī)體系 結(jié)合目前“一帶一路經(jīng)濟戰(zhàn)略”和“走出去”戰(zhàn)略的發(fā)展，應該及時出臺符合中國國情的《對外投資法》，完善以《對外投資法》為核心的投資法律體系制度，形成完備的對外經(jīng)濟發(fā)展法律保護體系。該體系應當包含但不限于投資、金融、稅收、保險等法律制度。整合國內(nèi)政府規(guī)范性文件，及時對文件進行審查、更新與廢止。

4.3.2 積極締結(jié)和完善雙邊或多邊投資保障協(xié)議 對已經(jīng)簽訂的雙邊或?qū)呁顿Y協(xié)定要及時進行更新和完善并監(jiān)督協(xié)議的實施，使其更符合當前形勢下“走出去”戰(zhàn)略。對尚沒有簽訂投資協(xié)定的國家和地區(qū)，結(jié)合“走出去”戰(zhàn)略和“一帶一路”經(jīng)濟戰(zhàn)略，加強雙方的溝通和合作，積極與其簽訂相關(guān)協(xié)定和條約。同時，要善于并充分利用我國已經(jīng)加入的國際條約在“走出去”戰(zhàn)略中的關(guān)鍵作用，維護我國正大的經(jīng)濟利益，增加我們在相關(guān)領(lǐng)域的話語權(quán)，更好的服務國家“走出去”戰(zhàn)略。

結(jié) 論

隨著“一帶一路”經(jīng)濟戰(zhàn)略的實施和改革開放的縱深發(fā)展，中國企業(yè)“走出去”向深層次發(fā)展，中國企業(yè)“走出去”急需法律保駕護航。目前我國關(guān)于企業(yè)“走出去”的法律制度存在法律等級較低，法律規(guī)定明顯滯后、缺乏統(tǒng)一的立法體系等缺點。未來，中國應當建立以《對外投資法》為核心的對外投資法律體系，形成完備的法律規(guī)范體系。同時注重發(fā)揮國際條約和投資協(xié)定在處理涉外經(jīng)濟活動中得作用，及時完善和更新相關(guān)條約和協(xié)定，為企業(yè)“走出去”提供完備的法律保護體系。

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作者簡介：沈玫（1994-），女，漢，河南洛陽，碩士研究生在讀，西北工業(yè)大學人文與經(jīng)法學院，經(jīng)濟法方向，nwpushenmei@163.com。劉飛（1971-），男，漢，陜西西安，高級律師，碩士，陜西省尊尚律師事務所，經(jīng)濟法，liufei8955@sohu.com。

基金項目：《“絲綢之路經(jīng)濟帶”下西安企業(yè)走出去的法律問題研究》（課題編號：17F67）提供資金支持。endprint