論國際多邊投資協定中的負面清單模式比較

摘 要：國際投資協定中選擇不同的清單管理模式會對東道國投資政策靈活性產生重大影響。本文介紹了《東盟全面投資協定》中的負面清單內容，通過對比《東盟全面投資協定》與NAFTA、TPP負面清單內容的分析，提出我國負面清單措施對接國際投資規則的建議。

關鍵詞：負面清單；不符措施；多邊國際投資協定

中圖分類號：D996.4 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2017）29-0048-03

作者簡介：項安安（1980-），女，浙江寧波人，華東政法大學，國際法博士研究生，浙江大學寧波理工學院法政學院，講師，研究領域：國際私法、國際經濟法。

一、引言

十幾年來，國際投資協定已遠遠超出GATS的投資標準，負面清單模式的國際投資協定被認為有助于促進締約國投資政策的可預測性和透明度，從而吸引更多外資的流入。我國目前正在天津、上海、福建、廣東積極實施負面清單試點計劃，從2018年開始將正式實施統一的全國市場準入負面清單制度。同時在國際立法上，我國第一個同意采用負面清單模式的國際投資協定——中美雙邊投資協定也已在2016年底于華盛頓進行了第31輪磋商，交換了第3份負面清單；2017年3月，結束第17輪談判的《區域全面伙伴關系協定》（RCEP）也采用負面清單管理模式，但由于成員較多，發展程度差異較大，各國已提交的負面清單和要價之間差距甚大，比如作為TPP成員國的日本、澳大利亞、新加坡等國主張以TPP模式推進談判，而印度對國內制造業開放程度較低，老撾、柬埔寨和緬甸等欠發達國家主張給予特殊和差別對待。①因此，有必要深入考察現有多邊國際投資協定中的負面清單的內容設置，從而對接國際投資規則，積極推進以我國為主導的區域經濟一體化建設。

二、《東盟全面投資協定》（ACIA）負面清單相關規定

2012年生效的《東盟全面投資協定》也采用準入前國民待遇加負面清單模式的模式。在ACIA的第5條關于國民待遇的定義和美國2012BIT第3條前兩款的措辭完全一致。第9條（保留）第一款規定：“第5條（國民待遇）、第8條（高管和董事會）不適用于：（一）任何現有不符措施是由（1）中央層級政府維持的，列入第二部分的措施；（2）一個地方政府維持的，列入第二部分的；（3）當地政府維持的；（二）任何延續或更新上述不符措施。”第二款規定：締約國應當在協定簽署后的6個月內將各自的負面清單提交東盟秘書處并經東盟投資部門委員會認可。第三款規定：任何負面清單的修訂或更新必須符合第10條的相關規定。第10條規定了締約國在提交負面清單12個月內，可以修改清單措施，但修改不溯及已存在的投資和投資者。12個月后，須與其他締約國協商一致后，方可對負面清單內的措施進行增加、修改或撤回，但效果也不溯及已存在的投資或投資者。而且締約國必須遵守一般性的互惠標準，修改后的措施對于投資者和投資的待遇不能低于修改前的待遇，比如締約國可以在其他開放部門提供一個補償性調整條款。②

ACIA負面清單（ACIA Schedule）包含了10個成員國的負面清單。每個保留措施由部門或子部門、產業分類、保留的條約義務、政府層級、措施的描述、措施的來源③組成。前言的第四條指出每個締約國對于新產生的和現有的部門、子部門、產業、產品或活動保留制定將來的不符措施的權利。因此，ACIA負面清單只有一類，就是現有不符措施的負面清單。

三、ACIA負面清單的具體內容

東盟10個成員國共列出了164項不符措施。從不符措施數量看，柬埔寨和老撾最少，泰國和越南數量最多。從不符措施涉及的部門看，柬埔寨和新加坡最少，其余國家涉及的部門都是制造業、農業、漁業、林業、采礦以及上述產業的相關服務，部分國家由于制造業實力較強，在制造業領域的不符措施較多。筆者對各成員國涉及所有部門的相關措施的具體內容進行整理如下：

柬埔寨共保留了7項不符措施，其中三項適用所有部門：外國投資者在土地所有權、交易、租賃、使用不享有國民待遇，只有柬埔寨國籍的自然人和法人（51%以上股權為柬埔寨國籍所有）才能擁有土地所有權；雇傭員工、晉升高管柬埔寨國民優先，外國員工的雇傭人數不得超過柬埔寨員工總數的10%；證券投資不適用國民待遇和高管及董事義務。

老撾共保留了8項不符措施，其中兩項適用于所有部門國民待遇保留：外國投資者不具有土地所有權，但可以租賃土地；獲得投資許可的條件；三種投資形式（合資、全資、合作）。

文萊共保留了15項不符措施，其中7項不符措施涉及所有部門：公司注冊登記制度、兩名董事中的其中一名或者三名以上董事會中的至少2名應當居住在文萊這兩項措施在所有部門保留國民待遇和高管及董事會義務；皇室法令、政府的財產或國有公司、商業活動的許可證要求、利用自然資源的活動、土地交易和使用這五項在所有部門保留國民待遇。

印度尼西亞共保留了22項不符措施，其中15項不符措施涉及所有部門。以下措施涉及所有部門不享有國民待遇：土地以及土地上的自然資源和財產；營業許可受到相關監管；投資必須按照印度尼西亞公司法只能設立有限責任公司；投資者必須指定當地零售代理商出售其產品給印尼消費者；100%外資公司在經營一定期限后，必須將部分股份賣給本地投資者；④國有企業私有化；涉及國家食品安全；證券投資；外籍員工的數量、時間和職位的相關限制；省級政府依據個案分析發放投資實施許可證。以下措施保留國民待遇和高管及董事義務：印尼公司法規定公司特定職務必須由本國人擔任；給予中小型企業的特殊優惠；特定企業享有的活動；協定生效前設立的企業和項目，獲得許可的附加條件將繼續實施。

馬來西亞共保留了18項不符措施，其中11項不符措施涉及所有部門。以下措施涉及所有部門不享有國民待遇：土地以及土地上的自然資源和財產；證券投資；國有信托機構的收購和所有權；許可證頒發的數量限制或不予許可；立法機構。以下措施保留國民待遇和高管及董事義務：公司內至少兩名以上董事主要居住或者僅居住在馬來西亞；政府或政府相關實體資產或利益的轉讓；特定企業享有的活動；本地人和本土地位公司特有的優惠；外籍員工的數量、時間和職位的相關限制。endprint

緬甸共有11項不符措施保留，其中兩項適用所有部門國民待遇保留：土地以及土地上的自然資源和財產；⑤外資公司，無論是全資、合資或是分支結構、代表處都須申請獲得經營許可證。與其他成員國不同，緬甸特別強調制造業，僅該領域的保留措施就有4項，涉及飲料、酒、煙、烘焙食品、紙板、藥品、石油產品、報紙出版、媒體記錄等多項子部門。

菲律賓共有19項不符措施保留，其中14項適用于所有部門。以下措施涉及所有部門不享有國民待遇：土地以及土地上的自然資源和財產；證券投資和菲律賓央行貸款；合作社不允許外資進入；⑥出口要求；影響國家遺產和土著文化社區權利的措施。以下措施保留國民待遇和高管及董事義務：菲律賓憲法或法律規定其公民或授權實體才有的特權、財產或經營；外資公司、合伙企業、獨資企業及其分支機構的設立不享有國民待遇，這些企業的運營需服從注冊和資格要求；涉及國家利益領域的投資；涉及中小型國內市場的企業；間接投資（包括但不限于菲律賓證券市場上的證券、債券和其他有價證券）；授予許可證；私有化項目和撤資要求；外籍員工的數量、時間和職位的相關限制。

新加坡共有13項不符措施保留，其中9項適用于所有部門。以下措施涉及所有部門不享有國民待遇：向非居民金融機構發行新加坡貨幣貸款或債券；個人投資者的股權比例限制；⑦涉及土地和土地使用的活動。以下措施保留國民待遇和高管及董事義務：任命當地經理；行使政府職權的私人部門服務；政府所有的資產；涉及武器、炸藥部門；新加坡技術工程公司中涉及政府控制利益的。其中制造業中有3條不符措施，分別涉及特殊行業，如煙、酒、煙花、口香糖、火柴等制造，以及光盤制造、報紙印刷出版。

泰國共有25項不符措施保留，其中10項適用于所有部門。以下措施涉及所有部門不享有國民待遇：最低注冊資本限制；購買、租賃土地限制；外國人不允許有自己的住房除了公寓且不得超過公寓49%所有權；涉及中小企業措施；間接投資；外匯兌換；為本國人保留的特殊職業。以下措施保留國民待遇和高管及董事義務：外國人營業須獲得商業發展部許可證；涉及全部或部分為國家、政府所有的企業資產轉讓或處置；符合國家發展的其他投資條件。

越南共有26項不符措施保留，其中10項適用于所有部門。以下措施涉及所有部門不享有國民待遇：協定生效前頒發的投資許可；特定企業享有的活動；土地以及土地上的自然資源和財產。以下措施保留國民待遇和高管及董事義務：外籍員工的數量、時間和職位的相關限制；間接投資；外國人投資企業或項目的設立、并購、運營中的許可證頒發、法定形式、參股、組織、管理、投資期限等；國有企業資產轉讓或處置；政府根據相關國際條約設置并監管投資條件；涉及中小企業措施；涉及食品安全的措施。其中制造業中有6條不符措施，分別涉及眾多子部門。

四、對接國際高標準投資規則的建議

對比采用準入前國民待遇加負面清單模式的NAFTA、TPP和ACIA，對我國目前外商投資特別管理措施提出下列幾方面的建議，以應對RCEP談判：

第一，需要對我國現存有關外商投資的法律法規進行全面梳理和規范，明確披露負面清單中不符措施的所屬行業、行業分類、法律法規依據、具體限制內容和取消時間等，逐步將所列限制措施的信息范圍細致化，增強負面清單外商投資管理模式的嚴謹性和實用性。這樣做，也有助于排除外國投資者對我國政府任意執法的顧慮。⑧當然在暫時無法完全符合要求時，可以要求一定時間的過渡期，在過渡期內可以簡單歸納為法律依據是“行政法規”。在TPP越南的負面清單中，有許多不符措施的“措施”寫著“行政措施”（Administrative measures）。筆者以為，可以效仿，當然下面的措施描述要清楚表明具體保留的行為。

第二，由于第二類負面清單的表述要求十分簡單、寬泛，給予東道國較大的自主權，因此我們應充分利用第二類負面清單保護我國的現有的核心產業和新興產業。我國目前列入負面清單的產業部門都是已經出現的行業類別。由于第一類負面清單采用“棘輪原則”，也就是說將來該措施只能逐步減少限制無法再作出更嚴格的限制，因此我國應該將可能需要進一步保護的核心產業列入到第二類負面清單。明確保留對本國尚未出現的新業態和新產業制定不符措施的權利，可以通過枚舉法和兜底法兩種方法對未來負面清單予以規定。如果能按照ACIA，直接允許締約國保留制定將來的不符措施的權利，那是再理想不過，如果協商不成，那盡量將更多的核心產業和新興產業列入負面清單中，并通過兜底條款保留對尚未出現的產業制定不符措施的權利。TPP不符措施附件2“說明”中也規定，允許締約方的附表保持現存的具體部門、子部門或活動，或采用新的或更多限制的不符措施。

第三，對于分類標準問題，為與國際接軌，我國應按照WTO《服務部門分類列表的文件》修訂分類標準。為避免負面清單過長的詬病，我國可借鑒美國負面清單模式的經驗，盡可能對12大類部門進行不符措施描述，同時將金融中的銀行、保險等單獨作為第三類負面清單進行不符措施描述。

最后，對于措施“描述”缺乏透明度問題，也應在相關行業法律法規不斷完善的前提下，對限制外資進入涉及部門、子部門和活動的范圍給予明確而詳細的描述。對締約國而言，在談判中選擇負面清單模式，需要根據東道國特定的監管與發展環境和國內產業競爭實力對這些承諾附加條件。⑨因此附加的條件越明確，透明度越高。同時盡量設置更多的兜底條款，在需要預留政策實施空間的行業中盡量使用兜底條款，在一定程度上應對透明度要求和更大政策空間這個兩難的問題。當然，在特殊情況下，還可以進一步通過國家安全審查來針對個案的具體情況附加準入條件。

[ 注 釋 ]

①郝紅梅.第十七輪RCEP談判，各方還在爭什么？[EB/OL].2017-03-10.http：//www.ceweekly.cn/2017/0303/182579.shtml.

②Article 10 of ASEAN Comprehensive Investment Agreement.

③措施來源是指對現有措施適用的部門、子部門或者活動.

④比如在采礦業，經授予許可證前事先通知，外國投資者在經營5年后，國內投資者必須擁有至少20%的公司股份.

⑤緬甸政府、政府部門、組織和私人所有土地可以出租30年，然后經緬甸投資委員會批準，可以再延長兩次，每次15年.

⑥合作社是指一個正式注冊的組織，有共同的債券利益的人自愿加入從而實現一個合法的共同的、社會的或經濟的目的，按照普遍接受的合作原則，同等投資，也承擔同等份額的風險和利益.

⑦根據政府指令相關規定，股權比例限制為：新加坡技術工程15%；新加坡電力，電網，供電，電力10%；港務集團公司5%；新加坡航空公司5%.

⑧陶立峰.國際投資規則視閾下的負面清單法律定位[J].上海對外經貿大學學報，2015（3）：57-65.

⑨UNCTAD，Preserving Flexibility in IIAs：The Use of Reservation，UNCTAD Series on International Investment Policies for Development，2006.20.endprint