淺析先公司合同的效力及相關問題

摘 要：盡管最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（三）（以下簡稱“《公司法司法解釋（三）》”）對發起人對外簽訂的合同效力進一步作出了規定，但仍然存在許多爭議。鑒于此，本文首先分析先公司合同的立法狀況；然后論述設立中公司、設立中發起人的性質；緊接著論述發起人與設立中公司的關系；最后論述了先公司合同的種類及效力。

關鍵詞：發起人；先公司合同；合同效力

中圖分類號：D922.291.91 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2017）29-0140-02

作者簡介：魯曉麗（1976-），女，漢族，四川綿陽人，四川興蓉律師事務所，專職律師。

一、立法狀況

《公司法司法解釋（三）》第2條、第3條對發起人以“自己名義”或“設立中公司名義”對外簽訂合同的效力認定及責任承擔問題進行了規定，但是沒有對以“成立后公司名義”對外簽訂合同的效力認定作出規定，筆者認為這在立法上是一大缺陷。同時，由于司法實踐中先公司型的合同較多，因此很有必要對其進行探討。

二、設立中公司的性質

（一）無權利能力社團說

持此種觀點的學者認為設立中的公司不具有民事主體能力。該學說認為設立中的公司沒有經過工商登記備案，因此不具備法人資格；因此，在設立中的公司不享有任何民事權利能力和行為能力，故而不是民事法律關系的適格主體，不能對外進行民事活動。

（二）同一體說

該學說認為設立中的公司是成立后公司必不可少的發展階段，因此，設立中公司為了設立公司而產生的一切法律后果均應由成立后的公司來繼受，認為二者在本質上是一體的。

（三）合伙性質說

該學說認為設立中的公司尚不具備法人人格，其是由發起人為設立公司而組成的一個合伙，各個發起人之間是一種合伙關系。該學說認為設立中公司的性質主要以發起人的性質來做出判斷，認為其實一種合伙，設立后公司將繼受設立時公司的一切權利義務。

（四）筆者觀點

筆者認為，上述每種觀點均有其合理之處，但筆者就司法實踐中遇到的這類情況以及相應的案例判決，認為設立中公司的性質應該是合伙。這樣有利于保護與發起人簽訂合同的相對方利益，一旦公司沒有成立，那么發起人將以合伙的方式對相對方承擔責任，將有利于經濟的健康有序發展。

三、設立中發起人的性質

（一）無權力能力說

該學說認為設立中發起人對的性質與設立中公司的性質在實質上是一樣的，即沒有民事法律關系的主體資格。首先，發起人是為了成立公司而聚在一起的團體，其沒有經過工商登記，不具備法人人格；其為了設立公司而產生的一切權利義務由成立后的公司來繼受。

（二）合伙說

目前支持該學說的人數較多，認為發起人是為了設立公司而形成的合伙，其在公司未能成立時將對其設立行為承擔責任。

（三）筆者觀點

筆者認可合伙說的觀點，盡管這一觀點沒有在立法上予以確認，但是在司法實踐中均體現了這一慣例，有利于保護發起人在設立公司中對外簽訂合同后公司未能成立時相對人的合法權益，利于維護市場交易秩序，有利于經濟的和諧發展。

四、發起人與設立中公司的關系

前面分別闡述了設立中公司的性質與設立中發起人的性質，那么為了成立公司而存在的發起人與設立中的公司又是怎樣的一種關系呢？筆者認為這要通過發起人的主要職責來分析。為了成立公司，發起人組建在一起，可能是自然人、也可能是法人，其目的均是為了能夠使得公司成立。因此，筆者認為發起人之于設立中公司的類似董事會之于公司，發起人是設立中公司的執行機構。根據公司法的相關規定，由發起人來執行公司的籌備事務。簡言之，發起人對內管理公司的設立事務；對外代表設立中的公司為法律行為，公司為了成立必定要對外有所作為，從設立中到成立后所有的法律行為只能由發起人進行。

將發起人認定為設立中公司的執行機構，一方面體現了靈活性，方便了發起人對外處理事務；另一方面，如果公司成立，那么發起人在設立公司中為了公司成立、利益而產生的一切權利義務將由成立后的公司承擔；如果公司未能成立，那么發起人個人或全部將對外承擔法律責任，這有利于保護善意相對人的合法權益和維護經濟市場的健康發展。

五、先公司合同的種類及效力

根據發起人對外簽訂合同時所稱的名義不同來劃分，筆者認為可以劃分為以下三大類型。

（一）發起人以自己的名義對外簽訂的合同

在設立公司的過程中，時常會發生發起人以自己的名義對外簽訂合同的情況，原因在于，此時的公司處于一種法人人格不明朗的狀況，沒有明確的主體，而相對人為了降低法律風險，將會選擇有民事法律主體資格的合同相對人即發起人。一方面，發起人簽訂這樣的合同減少了相對人的顧慮，有利于合同的簽訂；但是另一方面也給實踐操作帶來了實務難題。有鑒于此，《公司法司法解釋（三）》第二條明確對發起人以自己名義對外簽訂合同的情況作出了規定。不難看出，該司法解釋為了保護合同相對人的權益，賦予了合同相對人以選擇權，這將有利于保護相對人的利益。

在張某某與鄭州某建筑勞務分包有限公司、河南

某建設有限公司建設工程合同糾紛一案中，一審和二審法院均認為發起人以自己名義對外簽訂合同，法律后果應當由成立后的公司繼承。①

（二）發起人以設立中公司的名義對外簽訂的合同

發起人以設立中公司的名義對外簽訂合同的效力一直備受爭議，其原因在于此時的“公司”主體資格不明確。筆者認為就設立中公司與合同相對人的關系來看，通過筆者在前面對設立中公司的性質分析來看，可以將設立中公司視為合伙，但又區別于具備主體資格的合伙，原因在于其只有在設立公司的范圍內才具備民事權利能力和民事行為能力。一方面，設立中公司的合伙性質使其具備了一定的意思能力，使其具備了行為能力的主觀基礎；另一方面，設立中公司所擁有的財產來源于發起人的出資，使得設立中的公司具備一定的責任承擔能力。endprint

承認設立中公司的民事主體資格對合同相對人、市場都具有重大的現實意義。有鑒于此，《公司法司法解釋（三）》第3條對此類情況作出了明確的法律規定。

（三）發起人以成立后公司的名義對外簽訂的合同

如前所述，《公司法司法解釋（三）》對發起人以“自己名義”或“設立中公司名義”對外簽訂合同的效力及責任承擔問題均作出了法律規定，但是并沒有對發起人以“成立后公司名義”對外簽訂合同的效力及責任分擔問題作出法律規定。有人認為《公司法司法解釋（三）》第2條、第3條已經對這一問題變相作出了規定，原因在于該法規定了發起人對外進行法律行為的責任承擔主體，同時賦予成立后公司追認或選擇的權利，因此認為沒有必要再對發起人以“成立后公司名義”簽訂合同的法律效力及責任承擔專門進行法律規定。

對于發起人以公司成立后的名義對外簽訂合同的效力，有觀點認為該條符合《公司法》第210條的規定，應當認定為合同無效。但是筆者不這么認為，首先，《公司法》第210條雖然是強制性規范，但其屬于管理性強制性規定而非效力強制性規定，違反管理性強制性規定的雙方法律行為并不當然無效，因此，筆者認為應當視具體的情況而定，不能簡單的將這類合同的法律效力歸于無效。如果發起人以成立后公司的名義對外簽訂合同是為了設立中的公司能夠順利成立，而最后公司又順利成立的，那么在設立的過程中以成立后公司的名義對外簽訂合同并沒有破外交易市場，因此，此時的合同是有效的。如果發起人對外簽訂合同時故意隱瞞了當時公司不具備主體資格這一事實的話，那么屬于欺詐，根據合同法相關法律規定應當屬于可撤銷的合同。合同相對人可以主張撤銷該合同來保障其利益，而沒必要直接認定此種合同無效。

綜上所述，筆者認為發起人在設立公司時以成立后公司名義訂立合同的，同時告知合同相對人公司性質并約定由成立后公司來履行合同約定的，應當屬于附生效條件的合同，在生效條件成熟時，對其效力應予以認可。

[ 注 釋 ]

①中國裁判文書網，（2016）豫01民終564號民事判決書.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]樓建波.特定目的營業主體在商法上的地位——兼論商主體的規制原則[J].社會科學，2008（03）.

[2]茅院生.設立中公司本體論[D].西南政法大學，2006.

[3]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2001.

[4]張金平，李永超.設立中公司的法律地位及其法律責任探析[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2011（04）.endprint