被告人近親屬出庭特免權之完善

摘 要：建議將“同胞兄弟姐妹”納入有特免權的近親屬范圍，在《刑事訴訟法》總則規定近親屬證言特免權；在法律修改以前，認可近親屬庭前證言的證據效力，并給被告人提供庭前對質的機會。

關鍵詞：出庭特免權；證言特免權；拒證權；親屬證人

中圖分類號：D925.2 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2017）29-0194-01

作者簡介：何光銘（1993-），女，回族，廣西柳州人，中央民族大學法學院，2015級訴訟法學專業碩士研究生，研究方向：刑事訴訟法學。

《刑事訴訟法》第188條第1款規定的被告人近親屬在作證方面的豁免為出庭特免權，其涵蓋的近親屬范圍過于狹窄，同時會導致庭前作證的證言效力模糊、導致家庭關系利益與被告人對質權相沖突。

一、將“同胞兄弟姐妹”納入有特免權的近親屬范圍

刑訴法第188條將同胞兄弟姐妹排除在有出庭特免權的近親屬范圍之外，既不能保持刑訴法內部的統一，也與“保護家庭關系”的立法目的有出入。

刑事法律不同于民事法律，其對“近親屬”規定的范圍偏窄自有其特定立法目的。我們只需要在刑事訴訟法范圍內保持統一即可。此外，受司法傳統影響，我國刑事訴訟在實踐中還是以職權主義為主導、以“發現真實”為目的，如果無限擴大享有特免權的近親屬的范圍，會加大偵查工作的難度，讓所謂的“當事人主義”影響訴訟進程。因此不宜將近親屬的范圍過分擴大。納入“同胞兄弟姐妹”已經足夠。

二、在《刑事訴訟法》總則規定近親屬證言特免權

在親屬作證特免權問題上，我國有必要放棄“出庭特免”模式，選擇借鑒域外的“證言特免”模式，即親屬證人僅享有拒絕陳述的權利，但在出庭問題上，只有義務而無權利。德國、日本刑事訴訟法、我國臺灣地區“刑事訴訟法”都對此作出了規定。此外，德國、日本、俄羅斯均將拒證權規定于刑事訴訟法總則。

萬毅教授在《刑事訴訟法修正案（草案）》出臺后曾上書全國人大法工委，建議將第188條中的“但是被告人的配偶、父母、子女除外”這一但書規定，移至第60條第1款，即“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。但是犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹除外”，由此構建起真正意義上的近親屬拒絕作證權。①該方案能夠解決兩個問題：一是庭前證言效力模糊問題，二是被告人對質權保障問題。將上述有關近親屬的規定移至第59條，就直接免除了近親屬的庭前作證義務，不再需要討論庭前證言的證據能力問題。如果被告人的近親屬放棄這一特權而向偵查機關提供了證言，由于其不再受“免于強制出庭”條款的保護，因此在需要出庭時應當出庭，甚至在拒絕出庭時被強制出庭。這一點與普通證人出庭無異，目的都是保障被告人的對質權。這樣的立法模式，還可以讓法官逐漸擺脫對證言筆錄的依賴、更加注重庭審過程中對親屬證人的對質詰問過程。

三、認可近親屬庭前證言的證據效力并提供庭前對質機會

新刑訴法第188條第1款盡管存在爭議，但其規整意圖明確指向“僅僅免除親屬出庭之義務”而非“免除親屬作證之義務”。在現代的民主法治國家，立法者在創制規范上具有優先的地位，雖然這并不排除法律解釋者參與創制規范的可能性，但完全忽略立法者的意圖也是難以接受的。②既然立法中規定了近親屬拒絕出庭特權，在目前司法實踐中不能直接違背這一規則。在法律修改之前，我們應該認可近親屬庭前證言的效力。

為了保障被告人的訴訟利益，在被告人要求之下，應當給其在庭審前對質詢問的機會。③近親屬如果提供了對被告人不利的證言，而又準備在審判期間拒絕出庭作證的，那么，在該案件的審前程序階段（偵查或起訴），應當確保被告人有機會與該近親屬對質。根據美國2004年克勞福德案，對質權條款禁止采用那些不到庭證人的證言，除非證人確實不能到庭以及被告人事先有交叉詢問的機會?？梢?，庭前對質能夠在證人不出庭的情況下保護被告人的訴訟權利，經過對質的近親屬庭前證言，應當認為具有證據效力。

每個刑事案件中的被告方都有“獲得有效辯護以對抗重罪指控”的需求。因此所謂的“合憲法的目的性限縮”解釋沒有意義，不能動輒“個案調和”而置法律規定于不顧。

有學者指出，被告人的近親屬作證特免權不是“有資格作證的人可以不被強迫”，而是他們因身份關系而沒有資格作證，從而也就不能被強迫作證。但隨著時間的推移，這些規則逐步從取消作證資格規則演變為彈劾證言可信度規則。④筆者部分贊成上述觀點。被告人的近親屬顯然有作證資格的，因為他們很有可能是“知道案件情況的人”，并且可能放棄提供證言的特免權。而彈劾證言可信度卻是保障對質權的重要手段，目前能采取的庭前對質的方法就能起到彈劾證言可信度的作用。

[ 注 釋 ]

①萬毅.新刑訴法證人出庭制度的若干法解釋問題[J].甘肅政法學院學報，2013，11（5）.

②張翔.“近親屬證人免于強制出庭”之合憲性限縮[J].華東政法大學學報，2016（1）：65.

③龍宗智.薄熙來案審判中的若干證據法問題[J].法學，2013（10）：3-15.

④易延友.公眾有權獲得任何人的證言[J].法律科學（西北政法大學學報），2015（5）：167.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]柏利民.證人出庭作證實踐問題探析[J].人民檢察，2013（8）.

[2]易延友.證人出庭與刑事被告人對質權的保障[J].中國社會科學，2010（2）.endprint