婚姻家庭立法的同一性原理

文/金眉

婚姻家庭立法的同一性原理

文/金眉

同一性原理是指決定各個法律文化性質的根本原理，它揭示出一個國家的法律即使不斷變化，其內在的文化同一性仍然保有持續性。婚姻家庭法作為一國的固有法，它最典型地反映著自己民族文化的特性。今天，在成功地接受了西方的婚姻家庭法則之后，我們需要回過頭來正視自己民族在歷史與現實婚姻家庭生活中凝聚的智慧、價值和精神，檢討法律是否充分反映了中國人蘊藏于婚姻家庭中一以貫之的生活原理。

婚姻在中國的語源、意義及其變遷

（一）傳統中國觀念中的婚姻

在傳統中國，法律規范中內存的婚姻意義與知識精英和民眾主流的內心認同是統一的，存在于人們心中的婚姻觀念與禮、法的規范和司法官吏的執法具有內在的統一性，傳統社會由“民眾—知識精英—統治階層”所構成的社會系統，與由“禮俗—禮法—國家法律”所構成的規范體系達成了內在精神上的高度同質。這種精神上的高度同質集中表現為對儒家禮教的認同，所以婚姻的意義和功能一直被界定為“合二姓之好，上以事宗廟，而下以繼后世”。這是一個以男系為中心的宗法觀念，婚姻成為將已逝的祖先和未來的后人連結起來的不可或缺的一環，它通過兩個家族的聯姻來實現傳宗接代的目的。

在古代思想的邏輯中，人與天地萬物為一體，彼此相通而具有自生的秩序一致性，在這個相通的世界中，人的理性自覺推動著人類建立屬于自己的社會制度。它通過人與動物的區別、人與人之間的區別達成：首先是人類兩性結合與動物雌雄結合的區別，它以男系傳宗接代為目的、以嫁娶儀式為外在表現；繼之而起是家庭、家族成員內部基于性別、長幼形成的區分，由此將家內等級秩序推廣行之于社會，就形成了等差有序的社會秩序。

古代中國人正是將婚姻作為人世的起點而加以肯定和規范，占據主流的儒家思想更是將人們追求生命不朽的努力納入禮教的軌道，通過婚姻來實現傳宗接代的目標，實現生的永恒。這與佛教放棄家庭、脫離塵世修行和基督教對婚姻的消極、懷疑甚至否定的態度顯然不同。在西方，人與神的分裂是西方社會的秩序之源，所以信教的西方人認為信仰是幸福的源泉和終極，中國人則以生命的傳承綿延不朽為自己幸福的起點和終極。“丈夫生而愿為之有室，女子生而愿為之有家。父母之心，人皆有之”，婚姻既是中國人幸福的組成部分，同時也是中國人的一種責任。

（二）近代婚姻意義的分裂與多元

與傳統的婚姻觀已有很大的不同，現代法律認同的婚姻已經擺脫了家族責任的束縛而成為純粹個體之間的事務，男女個人享有法律上的婚姻自主權，成為婚姻真正的主體，自然也是權利的享有者和義務的承擔者。與此同時，國家法律取代禮俗獲得了婚姻領域的管轄權。從淵源上講，現行法已經脫離了禮法，主要是借著于對西方近現代法律的移植而建立的，其實現更多的是借著于政黨與政府力量的推動。但是民眾的婚姻家庭生活在很大程度上還是昨天的繼續，盡管禮教已被政黨意識形態所否定，但它仍在生活中頑強地發揮著作用，比如介紹人、主婚人、證婚人等角色的存在，婚禮儀式的舉行，嫁與娶的心理和相應的習慣等，都仿佛在證明它的無處不在。顯然，法律規范中內藏的婚姻與人們認知的婚姻有了分離。事實上，在現代社會，婚姻觀念與兩性生活都已經多元，獨身、不育、婚外生育、婚外戀、同性婚戀等現象的存在，說明現代人的性、愛、生育與婚姻的分離遠超古代社會，呈現統一與分離并存的狀態。

婚姻家庭形態、結構原理及其變遷

（一）傳統中國婚姻家庭形態及其結構原理

傳統中國的婚姻以聘娶婚為主要的婚姻形態，男子迎娶女子到男家成婚，新婦以夫家為居所生活，成為丈夫家庭的成員，通常情形下終老于夫家。其勞動成果歸于夫家，生育的子女屬于夫家，姓丈夫的姓氏，婦人與丈夫一起共同承擔贍養男方老人與撫育子女的職責。這是典型的從夫居家庭形態。

男子結婚在傳統中國不僅代表著成家的意義，同時也意味著在家族世系的延續中，新的一房的形成。對于中國大家族而言，聚與分都是其存在的狀態。在血緣的意義上，聚是永恒、不可分的，但在財產的意義上，家庭又是可分的。所以，在古代中國人家庭生活的聚—分循環中，分的同時代表的是房的獨立，但不變的是對祖先的崇拜和同居共財原理在各房的持續沿用。

在龐大的家族人群中，父子與兄弟關系構成了家庭的基本結構，對此，娶進來的妻子和嫁出去的女兒以及自己的姐妹都不影響結構的完整。其中，支配中國家庭的主要結構關系是父子關系，而兄弟關系是父子關系的平行衍生，夫妻關系則被視為一切親屬關系的源頭，所以傳統中國人在家庭關系中最為看重的是父子、兄弟和夫妻關系。在此三對關系中，父子、兄弟是基于自然血緣形成的關系，唯有夫婦是人為制造的社會關系，隨人們的意愿締結或者解除。

在古代思想中，父子、兄弟關系因為同氣而成為一體，夫與妻因為傳宗接代而結為一體，家庭所有的成員在世系延續的目標上達成了統一。顯然，儒家理想的社會不是對抗的，而是父子有親、君臣有義、夫婦有別、長幼有序、朋友有信的有序社會。同理，家庭內部是共生共榮而不是對抗、對立的關系，理想的狀態則是主從有序、和諧一體。與之相應的制度設計則是建立在“別”與“和”的基礎上。“別”的初始意義是人與動物不同，強調婚姻合乎禮教，實現傳宗接代的功能；繼之而起的區別是在家庭成員內部劃分出等級，這在古代中國是借助自然存在的性別和年齡差異來實現的，形成男尊女卑、尊長卑幼的禮教倫理和法律上相應的權利義務。

（二）當代中國婚姻家庭形態及結構原理的變遷

當代中國與傳統社會的一個顯著不同是從夫居家庭形態的改變。在今天，城市普遍存在的是婚后與父母分居，自立門戶，經濟獨立核算、獨立生活的模式；在農村，婚姻雖然還保持著男娶女嫁從夫居的習俗，但婚后夫妻與公婆分家的時間較從前已大為提前，與過去相比，夫妻核心家庭擺脫了公婆代表的大家庭的束縛。

與傳統社會的另一顯著不同是家庭結構的改變。解放后中國家庭結構的變化有兩個關鍵的階段：一是20世紀50年代伴隨著社會革命而帶來的宗族的瓦解；二是20世紀70年代以后國家實行計劃生育政策，中國城市涌現出一大批結構簡單、規模很小的獨生子女家庭。家庭結構的核心化使得社會的基本結構已從過去的擴展家庭轉變為核心家庭成為社會的普遍形式。這意味著，不論在農村還是城市，夫妻關系都成為家庭關系的主軸，與之相隨的是家族社會中的宗—支（房）在現代社會已經沒有多少實質意義。近代以來的中國在婚姻家庭領域接受了來自西方的法律理念，傳統法律賴以建立的身份差異原理被擯棄，男尊女卑、長幼等差原則被平等原則所取代，法律擯棄了家族社會的經濟基礎——傳統的家產制，改采夫妻財產制，而身份在法律上的退出不僅意味著子與女共同作為繼承人的平等地位的確立，也意味著在婚姻中，原來作為配角的妻子取得了與丈夫平等的法律地位，由此決定了父母子女雙系傳承取代原來的父子結構成為家庭財產傳承的核心。

家庭財產的法律結構及其轉型

（一）傳統中國家產制的法律結構與同居共財原理

存在于傳統中國的家庭模式既包括祖父母、父母和孫子女在內的累世同居大家庭，也包括分家析產之后形成的父母子女小家庭，在血緣上形成宗與支（房）的結構，而在生活狀態上，決定二者是否獨立的分界則是相互間是否存在同居關系。同居是指一種共財關系，在多數情況下還代表著一種共同生活狀態。至于分家析產，它只是支（房）與宗的同居共財關系的結束，卻又是以支（房）為獨立核算單位的同居共財生活的開始。從此意義上說，同居共財就是貫穿于傳統中國人家庭生活的原理，同時，借助于法律對三世同居共財的積極維護，它也是支配傳統中國法律規范家庭財產的法律原理。

（二）當代中國從家產制到夫妻財產制的轉型

解放后宗族社會瓦解，社會上存在的包括祖孫、外祖孫三代共同生活的大家庭，從形式上看保持了傳統社會的同居生活形式，但大多數已經“形同實異”，代際之間通常不存在共財的關系，而帶有分攤消費的性質。與此同時，婚姻立法實現了由家族主義向個人主義的徹底轉型，夫妻財產制則取代了傳統的家庭同居共財制成為解放后調整婚姻家庭關系的法律。現行的夫妻法定財產制（即婚后所得共同制）在一個家庭內部只認可夫妻對財產的所有權，而排除了其他家庭成員對財產的共有權，其正當性就在于以一對夫妻及其未婚子女組成的核心家庭已經成為當前中國城鄉占據主流的家庭形態。可以預見，它也是今后相當長時期內中國人普遍的家庭形態。

轉型帶來的問題與挑戰

近代以來的中國婚姻家庭立法一直是在與傳統觀念和制度決裂的方向上前行。今天，觀念和制度的轉型已經完成，但是也有遺憾之處。在中國傳統的家庭關系里，父子關系是最重要的家庭關系，現在，夫妻關系成為婚姻家庭關系中最重要的關系，但這肯定不是中國家庭生活的全部。事實上，在改變了重男輕女之后，父母與子女的關系一直是中國家庭的中心，現實生活中的夫妻在利益上可能存在分歧，但在有利于子女這一點上卻幾乎是所有夫妻能夠達成一致的基礎。

這種家庭結構的調整和家庭角色的轉變，改變了財產按照男系世代傳承的穩定性，而當下的高離婚率又帶來了財產分割的可能性，由此給人們帶來的是經濟財產的失控感和心理不安全感。在現行制度下，有幾種關系是受到挑戰的，即夫妻內部的財產關系、與擴展家庭成員的關系和與雙方父母的關系。就現實生活而言，中國家庭普遍采用的是婚后所得共同財產制，這意味著在傳統同居共財制解體之后，財產共同的觀念仍然延續了下來，但是隨著個人獨立意識的增強，共同財產的范圍將會是立法者感到棘手的問題。

另一個挑戰是核心家庭與擴展家庭的關系。與傳統社會大家族成員之間存在權利義務關系不同，今天的核心家庭成員在通常情形下與擴展家庭的許多成員已經沒有法律上的義務，但是相互之間的親情仍為人們看重。這種對擴展家庭的認同總是要和一定程度的協助（包括財產、體力與精神）相聯，因此有時又是核心家庭形成矛盾的原因。

與雙方父母的關系涉及兩層內涵，包括與男方父母的關系和與女方父母的關系。前者涉及傳統的孝道，后者則既涉及傳統的孝道又涉及男女平等的新傳統。

今天中國的法律是按照西方立法的模式將父母子女關系表述為撫養與扶養關系，對扶養的解釋又更多地釋義為財產和生活上的扶養，而精神層面的贍養訴求在司法領域則存在爭議，法律如何回應孝道所包含的敬意和恭順將是對立法和司法的考驗。與此同時，女性地位的提高使得孝道面臨著兩重挑戰：一是權利的享有人的范圍不能只限于男方尊長；與之相聯的另一問題則是，妻子擺脫了依附于夫的從屬地位而成為家庭的主人，對公婆的孝敬就沒有了從前依附時代的當然。這兩重挑戰在法律上就表現為直系姻親之間有無權利義務關系的問題，對此，我們的法律是缺少回應的。

不變的屬性：婚姻家庭立法需要尊重的生活原理

近代以來的中國婚姻家庭理念、家庭形態、結構與財產法律結構發生了巨變。但這只是問題的一個方面，事實上，在改變的同時，它們也保持著某些不變的屬性：

第一，婚姻雖然不再具有在古代那樣的當然的意義，但仍被視為男女結合的主流方式；家庭在今天仍然是我們尊重的價值。中國社會沒有嚴格意義上的宗教，中國人所有的責任和幸福就寄托在家庭中，沒有任何組織能夠超越其上。這就是古今中國人不變的生活原理，同時也是與其他人類相通的生活原理。同理，夫妻內部仍然強調“合—同”（這也是夫妻共同財產制在當今中國能為民眾普遍采行的原因）、擴展家庭成員之間重視協助和交往、父母子女關系強調慈愛與孝道，在合的基礎上達到和的狀態仍是個體婚姻家庭追求和羨慕的理想。

第二，傳統單一的宗法意蘊轉變為傳宗接代與生育并存。無論是現代還是傳統社會，古今中國人在重視生命的延續上超越了時空而具有連續性。婚姻在今天仍然具有聯姻的功能，只是其關注的中心與往昔迥然不同，那就是兩個姻親家庭都要服務于新建立的小家庭，內中蘊涵的是中國人的人生價值與追求。盡管經歷了社會巨變，但是中國人內置于婚姻家庭中的人生意義追求并沒有改變。在婚姻和家庭中追求生育和生命的不朽仍然是今天中國人普遍的理想。

第三，中國獨有的孝道。近代以來孝道不僅受到知識精英的猛烈批判，也為法律所擯棄。但普通民眾的生活并沒有與自己的傳統決裂，他們在自己的日常生活中仍然自覺、不自覺地踐行著孝道，它仍然是今天的中國人超越了階級、階層、性別、年齡、政黨而具有普遍意義的基本價值和最高道德。

第四，傳統的“父子一體、夫妻一體、兄弟一體”倫理觀不僅仍存留在民眾的觀念和行為中，還借助于近代以來男女平等觀念的普及，實現了自身的現代轉型，即原來強調男系的“父子一體”“兄弟一體”倫理因為女性的加入而逐漸被改造為“父母子女一體”“兄弟姐妹一體”，這一切都在世系延續的人生意義上達成了內在的聯系與統一。

上述的一切都寓意著古今中國人內置于婚姻家庭中的人生意義追求并沒有改變。正是這樣的生活原理決定了當代中國婚姻家庭的立法應當具有不同于西方法律的特色。對于婚姻家庭法的修訂而言，首先需要解決的一個問題是，如何在保持現代法律理性的同時與自己民族的傳統和現實生活相協調，其中的“中國特色”只能取資于中國的傳統和實踐。如同語言、文字對于民族自身認同所具有的意義一樣，法律也是一個民族的重要特征。即便法律也在不斷變化，但是文化的連續性仍然是法律保持其內在正當性的一個前提。進一步言，支配西方現代婚姻家庭立法的思想是個人主義，其世界觀是個體、獨立、自由，因此西方人將人看成是彼此分離的個體；但在中國人的生活和觀念中并不存在孤立隔絕的個體。當我們在回答“我是誰”的時候，總是脫離不了與祖先和后代的聯系，脫離不了與現世家庭成員的聯系。在現實生活中，家庭既是我們存在的來源，也是我們心靈寄托的地方，家庭成員之間是共生共榮、休戚相關的關系。正是因為中西世界觀存在差異，是否存在宗教的傳統不同，彼此對于公平正義的理解和認同也不完全相同，這決定了中西婚姻家庭生活的原理不盡相同，由此也決定了當代中國婚姻家庭法不同于其他國家法律的特色。

（作者系中國政法大學教授；摘自《法學研究》2017年第4期；原題為《婚姻家庭立法的同一性原理——以婚姻家庭理念、形態與財產法律結構為中心》）