反壟斷法研究進路的轉型

文/金善明

反壟斷法研究進路的轉型

文/金善明

反壟斷法研究隨著我國經濟體制改革的深化而交織著各式價值追求在不斷地行進著，對我國反壟斷法制度構建和規范適用亦或多或少地提供了不同程度的知識支持和理論支撐?！吨腥A人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）頒布后，反壟斷法研究仍墨守于過往的研究進路對壟斷行為規制作立法中心主義型的研究，片面強調對規制制度的建構而忽視了文本規范的適用，偏好于文本制度層面的比較與移植而忽略了壟斷規制的本土問題和規范分析，從而漸漸偏離或脫離壟斷規制的現實需求。因此，有必要對我國反壟斷法研究進路進行理性反思，積極推進其轉型，以促進《反壟斷法》規范的優化完善和合理適用。

中國反壟斷法研究的演化進路

反壟斷法在中國經歷了從無到有、從立法到實施的生成與成長歷程，這離不開反壟斷法研究的知識供給和理論支撐。但研究進路在《反壟斷法》頒布前和后呈現出一定的差異：頒布前，相應的研究主要致力于文本規范的構建，具有濃厚的立法中心主義傾向；頒布后，研究的重心則轉移至規范的適用，理應更多地關注執法者的裁判過程與方法。

（一）《反壟斷法》頒布前的研究

經濟生活對反壟斷法的需求與市場的成熟程度正比。由于中國經濟體制改革推進的程度和經濟發展水平不同，不同時期的研究所提供的知識供給和對策建議亦有所差異：

1. 1993年前，我國反壟斷法研究尚處于萌芽狀態，呈零星之勢。1978年前，競爭在我國經濟生活中幾乎處于滅絕的邊緣，甚至是個敏感話題。隨著改革開放的推進，經濟體制改革在曲折中前進并于1993年將市場經濟體制寫入憲法，確立了我國經濟體制建設目標。在此期間，反壟斷法對于中國各界來說都是個陌生的事物，更遑論其研究了。因此，這一時期并不存在獨立的反壟斷法研究，主要側重于諸如競爭、不正當競爭和壟斷等概念性介紹，籠統地強調市場競爭法律調整的重要性，并試圖通過翻譯域外相關競爭法論文以汲取制度經驗和知識積累。

2. 1993年至2000年間，反壟斷法研究的獨立性日顯，但仍處于潛伏期，未成規模效應。市場經濟體制的確立，雖激發了我國經濟法研究，但并未對反壟斷法研究產生顯著效應。反壟斷法的相關論題僅被內嵌于經濟法之中并作為其重要組成部分而得以提及，主要集中在反壟斷立法之目標追求、框架設計、功能定性、調整范疇等基礎性問題，還涉及企業合并、公用企業壟斷、適用除外、域外適用等制度性問題。但由于反壟斷法理論不足、制度缺位、實踐近乎空白等客觀因素的存在，我國反壟斷法研究面臨著研究素材供給不足之現實，因而比較分析法成為反壟斷法研究中常見工具。

3. 2001年至2007年間，反壟斷法研究逐漸成為顯學，朝著專業化分工方向發展。隨著市場化改革的深化，通過法治培育和改善市場競爭，成為經濟治理的首要環節，反壟斷立法被推上國家經濟生活的風口之上。此時的研究主要著力于滿足反壟斷立法及其規范構建之需，相應地，研究論題亦較為寬泛：從宏觀層面來說，囊括了立法框架、價值重構、實施機制、知識產權規制等方面內容；從立法規范設計層面來說，不僅就壟斷協議、濫用市場支配地位和企業合并等反壟斷法傳統三大行為制度展開比較分析，還就中國體制轉型中行政壟斷規制及其規范構造予以創造性的關注。彼時，由于制度缺位和實踐不足而使得比較分析方法備受學者青睞。

（二）《反壟斷法》頒布后的研究

《反壟斷法》文本的出臺意味著，我國反壟斷法研究應轉向更為具體的規范適用領域。

1. 2008年至2013年間，反壟斷法研究日漸趨熱、廣受關注，研究樣態呈兩分化之勢，即普及性的條文解讀或教科書相繼涌現與制度性的專業化研究不斷增多并存。但反壟斷法研究的論證思路和邏輯卻出現趨同，即“問題提出—中國相關制度現狀—域外經驗或規范做法—相應的啟發或對策建議”；或者是，論題分析的框架基于自身的邏輯偏好和知識儲備而構建相應的問題論證體系，并以域外相關制度材料或判例內容為支撐。事實上，此時的研究仍停留在《反壟斷法》文本中的問題推測和假想這一層面，試圖以比較研究方法通過借鑒域外文本規范和實踐素材為中國文本中的問題尋找答案，而至于中國反壟斷實踐有或者將會有什么問題和挑戰，還沒有獲得真切關注。

2. 2013年以來，反壟斷法研究逐漸進入“新常態”，論題的選擇與論證日漸轉向行為規制研究本身。隨著反壟斷法實施的深化，就規范適用所可能遇到的挑戰或摯肘之處提出問題并進行理論假設，通過比較分析予以論證，成為反壟斷法研究的基本進路。反壟斷法研究也呈現出更多契合實踐需求的觀點：一方面，強調推進我國反壟斷制度變革的必要性和可操作性；另一方面，主張優化中國反壟斷法分析模式。這是對中國反壟斷法實施以來的總體情況進行系統研究和反思的體現，但問題的解決方案仍充滿異域色彩，并未從社會之本觸及中國問題解決之道，因而最終效果仍待檢驗。

中國反壟斷法研究進路的理性反思

中國市場經濟建設需要制定適合國情的反壟斷法，域外制度與理論研究便成為其重要的知識供給和制度參考，也多少暗含著我國反壟斷立法與執法中理論演化的邏輯。同時，為了更有效地發揮《反壟斷法》應有功效，對其進行理性反思和制度評估，也是深化反壟斷法研究的使命之所在。

（一）演化進路的內在邏輯

1. 文本頒布前規范構造研究的努力

《反壟斷法》頒布前的研究主要是為了滿足反壟斷立法的需求，回應壟斷規制的規范訴求、應對相應的理論挑戰：

（1）為什么要制定反壟斷法，即反壟斷立法必要性之論證，為中國反壟斷法的制定和存在尋求正當性和合理性。由于反壟斷立法背后隱含著對經濟體制改革的要求，反壟斷法研究應從兩個方面提供相應的支撐：一是超脫于反壟斷法制度構建之論證而強調體制改革之必然性和緊迫性，體制改革的核心在于發揮市場配置資源的基礎性（現已升級為“決定性”）作用，其關鍵設施便是競爭；另一則是著力于反壟斷法自身規范功能之探究，以揭示其保護市場競爭之天然使命。這為反壟斷立法及相應的研究營造專業的話語體系和良好的政策環境。

（2）制定什么樣的反壟斷法，即試圖從理論層面上厘清中國需要什么樣的反壟斷法，以確保其未來文本規范之可行性和可操作性。由于內生于市場經濟體制的反壟斷立法在中國不僅面臨著規范缺位、研究不足等挑戰，而且反壟斷法所保護的對象即競爭亦并不充分、若隱若現。中國反壟斷立法不僅要規制所謂的壟斷，更要兼具培育和促進市場競爭之效。因此，在反壟斷立法研究中，通過域外場景借用而模擬或設想中國遭遇壟斷之可能及其形態，并依此導入和創設相應的規范體系，是其中一類進路；另一進路則是所謂立足國情，針對體制轉型中的“行政壟斷”進行特色立法，其主要關切是行政壟斷是否應由反壟斷法規制。

（3）如何制定反壟斷法，即將應然中的反壟斷法在借鑒域外反壟斷理論和制度經驗的基礎上轉化為實然意義上的文本規范，以型塑體制、規范行為并保護競爭。由于市場機制發育不充分、反壟斷實踐的缺位，比較分析法成為我國反壟斷立法研究中不可或缺的工具選擇。盡管比較分析法在我國反壟斷立法中確實發揮了積極作用，但實踐中也出現“比較法研究多于本土資源的挖掘”現象。

2. 文本頒布后規范適用研究的嘗試

《反壟斷法》頒布后，研究進路應由立法導向型的研究思維和方式轉向規范適用導向型的研究思維和方式，旨在解決如何合理適用反壟斷法規范并確保其與時俱進的問題。

一方面，試圖以比較分析方法尋求文本規范的“合理”解釋。《反壟斷法》頒布后，其本身固有的諸如不確定性、模糊性等屬性，以及文本簡約等特性，不僅給反壟斷實踐帶來巨大挑戰，也為反壟斷法研究預留了諸多空間和窗口。因此，因文本規范過于抽象而無法有效規制壟斷的短板問題成為研究的論題，不僅是我國反壟斷規制的制度需求，也是《反壟斷法》文本屬性所導致的無奈之舉。彼時的研究凸顯了一定的回應性和及時性，但“研究成果”頗具同質化傾向。

另一方面，仍延續著文本前立法主義的研究思維對文本規范作批判式建構主義研究?！斗磯艛喾ā奉C布后，其研究進路應隨之轉型，更多地關注規范適用中與文本解釋相關的論題，但事實并未如此。研究進路依舊停留在體系前的上游研究思維之中，以立法主導型的思維和方法應對和試圖解決規范適用中的問題和挑戰，不可否認在規范建構方面確實具有積極效用，但在規范業已確立的情形下動輒以域外經驗代替中國文本、以預設場景取代本土實際，著實不可取。

（二）研究體系的邏輯檢討

當制度運行環境發生變化，反壟斷法研究亦應作相應的改進，以為制度的有效實施和修改完善提供良好的理論基礎和對策建議。

1. 問題預設的合規律性，值得商榷。反壟斷法是國家塑造和維護市場競爭的外部規則，唯有與一國市場固有的內部規則相契合，方能有效地規制壟斷、維護競爭。對《反壟斷法》來說，其天然職責在于確保經濟體制轉型和全面深化改革中市場競爭的可獲得性和可持續性。然而，既有的研究偏好或習慣于通過比較分析域外理論構想與制度經驗而獲得移植式的結論或啟發，認為中國反壟斷法的目標追求和價值預期是消費者利益。其結果往往偏離了反壟斷的初衷，因而相應的研究不僅顯得無效，更是毫無意義。

2. 研究方法的妥恰性，值得商榷。在本土實踐缺位、理論研究不足的情形下，比較分析方法成為我國反壟斷法研究的主要工具，旨在通過場景借用而由立法者甚至后來的執法者假想和預設我國市場運行中壟斷行為表現及與之相應的規制路徑，并依此創設或細化制度規范。隨著規范體系的完善和規范適用的深入，研究進路理應作出相應的調整，對中國問題理應依據中國法規范而展開分析，但這在反壟斷法研究中的體現并不明顯。文獻中所呈現的研究方法貌似多元但都可歸為比較分析方法，即盡管比較視野中滲透著抑或夾雜著經濟學分析、（個案）案例分析研究方法，但這是原始文獻中就已運用的，在國內比較研究中最大的貢獻就是將其翻譯為中文，實際并未形成獨立的問題意識和方法自覺。

3. 研究進路的合理性，值得商榷。研究進路的有效展開，依賴于論題的選擇、依據的學說理論、采用的制度樣本、借用的域外場景等因素的綜合作用。比較分析一直是我國反壟斷法理論研究與制度構建的重要方法與切入點，但中國經濟體制中和制度話語體系內，域外反壟斷理論與制度的移植和吸納或多或少地遭遇著本土文化的制約或阻攔，從而無法有效地獲得預期目標。反壟斷法研究中的比較分析應注重系統地分析制度規范或案例裁判本身的內部邏輯以及其所處的社會環境（有時，甚至要從歷史、文化等方面去考察），充分把握相關規范或裁判的合理性，而不能斷章取義、按需索??；否則，比較分析的效用就大大降低。

中國反壟斷法研究進路的轉型

《反壟斷法》頒布后，反壟斷法研究應更多地站在規范適用者的立場上，積極發揮能動性來分析和解決問題，而不是簡單地為相關政策作注腳、為執法（司法）作背書。因此，推進我國反壟斷法研究進路的轉型成為必然。

1. 賦予法教義學在反壟斷法研究中應有的地位。反壟斷法自身的不確定性和《反壟斷法》規范的原則性，易致反壟斷實踐出現兩種傾向：一是執法機構通過出臺解釋規范以彌補法律文本之不足，實則形成“以解釋代立法”之惡果；二是偏好于援引歐美等域外制度或經驗作為衡量中國反壟斷執法妥恰與否的標準，實際形成“二次裁判”之怪現象?！斗磯艛喾ā吩趯嵺`中被架空，出現了離開了實施細則無法裁判、離開域外制度與理論無法探究中國反壟斷得失之陋習。因此，應在反壟斷法研究中導入法教義學的認識思維和研究進路，首先要肯定法文本所確立的法秩序之意義。但反壟斷法法教義學并不是條文規范的搬運工，同樣是學術創造過程，可以通過對既有規范進行審視和解釋從而消解制度障礙和理論隔閡。這就要求，反壟斷法研究應確立中國問題之學術導向，立足中國場景發現和分析問題，并檢討和反思既有的反壟斷法規范。同時，強調法教義學在反壟斷法研究中的作用，并不是要否定經濟學、社會學等其他學科知識在規范適用中的運用和分析，而是要在既有的制度框架和理論范疇內更有針對性地展開規范研究和實證分析。

2. 增強論題選擇的中國意識。實踐總會使文本顯得捉襟見肘。由于法系、法治完備程度、市場體制發展水平等因素的不同，各國反壟斷法實踐中所遭遇的問題亦會有所差異，但通常會呈現出兩種品相：一是與國情無關的具有普遍性的問題，另一則是特定或個別國家市場中方會遭遇的問題。對于前者，即便是普遍性問題，域外制度與經驗雖能夠提供良好的知識供給和對策啟發，但亦應注意相應的研究必須要立足本土；對于后者，中國在經濟轉型中遭遇到的而又亟待研究的問題，不應回避，研究中更不應大而化之地一帶而過，更不應簡單地依循“國外有—中國沒有”的比較邏輯而機械地將相關制度或經驗不加區分地導入中國。

3. 以問題為導向多維并舉、綜合研究。既有的研究在思維和方法上呈現兩種類型。一是比較分析思維和方法。由于制度和實踐的雙重缺失，研究的現實動力源自于制度構建的期許，但《反壟斷法》頒布后，這一研究狀態和思維并沒有得到根本性的扭轉和改變，也未能為《反壟斷法》實施提供有效的理論支撐和智力支持。另一就是經濟學分析思維和方法。這源于所謂反壟斷法的經濟屬性，反壟斷法許多問題涉及經濟學理論，但經濟學方法的研究與運用在反壟斷法領域中實際僅限于概念厘清這一層面，難以通過技術性符號或數理分析模型來解釋或解決相關問題。因此，反壟斷法研究應從實體與程序、權力制約與權利保障、行政程序與司法審查、監督與救濟等方面并舉，對行為規制或問題定性展開研究；在法律體系之外，反壟斷法研究應注重經濟、社會、歷史等學科知識的綜合運用，提升反壟斷法研究的水平和可信度。

反壟斷法研究進路從客觀角度來說需要轉型，但不可能一蹴而就，而是個過程抑或需要有個過渡期。值得慶幸的是，中國反壟斷法的研究進路確實在轉型，其問題的本土意識正在覺醒，只是不夠或不充分。不容忽視的是，反壟斷法研究仍面臨著諸多挑戰，制度構建與規范適用需要研究，但研究本身亦需要研究，以實現研究能力的更新、維護和保證研究的品質，更好地為中國反壟斷法規范體系的優化和適用提供更為豐富的理論支撐和制度參考。

（作者系中國社會科學院法學研究所副研究員；摘自《法商研究》2017年第4期）