上海自貿區內的公司自治與監管探討

□ 邾立軍

（上海對外經貿大學WTO研究教育學院，上海 200336）

上海自貿區內的公司自治與監管探討

□ 邾立軍

（上海對外經貿大學WTO研究教育學院，上海 200336）

公司自治與監管模式的確定對經濟與法律改革的方向會產生一定的影響。本文分析了我國公司自治與監管的現狀及其存在的弊端，并借鑒國外經驗對有限責任公司和股份有限公司自治與監管進行了區分。對于上海自貿區而言，在公司自治與監管模式方面，應當加強法治環境與市場環境的研究和建設，建立誠信機制，探索符合上海自貿區內的公司自治與監管方式，規范公司自治與監管，以形成可復制、可推廣的經驗供其他自貿區參考。

上海自貿區；公司自治與監管；有限責任公司；股份有限公司

2016年8月5日，上海市政府出臺了《進一步深化中國（上海）自由貿易試驗區和浦東新區事中事后監管體系建設總體方案》，其中，在總體目標中提出“著力解決市場體系不完善、政府干預過多和監管不到位等問題”，并提出要“引導市場主體自律、探索業界自治、推動社會監督、加強政府監管、強化專業監管、創新監管體制機制、創新監管方式方法與加強監管基礎平臺建設”。

一、公司自治與監管：我國目前的現狀與上海自貿區創新機遇

公司自治是私法自治在公司法上的延伸和體現。從公司自治本身的微觀層面來看，公司自治存在外部市場的失靈和內部自治的失敗兩種情形，這些問題或是公司自身不能解決的，或是解決成本過高，因此公司必須尋求外力的介入——國家監管和司法介入，即國家監管解決公司自治的外部市場失靈問題，而解決公司內部治理的失敗可借助于司法。［1］當然，政府對公司的監管主要是通過法律對公司的活動進行監管而非任意干預，從而在公司自治與政府監管之間尋求私法自治與國家干預之間的平衡。

公司自治與公司監管是對立統一的，沒有政府監管的公司自治是不能解決公司治理問題的。相比較而言，1993年我國《公司法》的不足之處在于重管制，輕自治，而2005年和2013年新修訂的《公司法》則擴大了公司的自治空間，減少了行政權對公司自治的不必要干預。［2］但總體而言，我國公司法有關公司自治與公司監管的規定都較為原則，有待具體化以便在實踐中具有可操作性。另外，現實中還存在中外資公司的自治與監管之間的差異及待遇上的不平等問題，其原因在于：《公司法》不能取代三資企業法。三資企業法的制度設計體現了公司的高度自治原則，三資企業組織機構簡單、企業治理機制靈活，有助于提高企業運營效率。反觀內資公司，權力機構、決策機構和監督機構設置復雜，公司治理效率欠佳，成本較高。目前公司法與企業法（中外合資企業法、中外合作企業法、外資企業法、國有企業法）重復交叉，立法成本高，極易造成法律適用的不一致甚至沖突，以往公司與企業分別立法有其歷史背景，但當下已經不符合公司發展國際化的趨勢，不能適應加入WTO以后的形勢。

與國際上加強政府監管的趨勢不同，我國主流觀點強調公司自治，對公司監管很少涉及，甚至有學者反對任何形式的監管。我國 《公司法》雖經多次修改，但未考慮有限責任公司與股份有限公司自治與監管的不同特點，沒有區分有限責任公司與股份有限公司的治理模式。盡管修法放松了公司設立程序，但規定仍較為原則化，對經營監管未作具體規定，在自治與監管規范方面可操作性不強。可以說，我國股份有限公司自治與監管模式還在探索之中，而有限責任公司在現代化進程中的自治與監管模式并未引起相關部門的重視。①公司自治與監管模式即公司治理模式一直是國內外法學與經濟學等研究領域嘗試建立一套行之有效的公司治理制度的重點和難題。國外公司制度比較成熟，自治與監管模式研究的重點在于具體問題，而對于公司的治理模式則分別從股份有限公司與有限責任公司的各自特點進行研究。國外股份有限公司的治理模式主要分為一元制（英美模式）和二元制（德日模式）兩種。如1996年美國兼采封閉公司與合伙企業特點的有限責任公司、2006年英國公司法改革以小型企業即私人有限責任公司為中心、2008年德國在保留傳統的有限責任公司的前提下創設企業主公司（有限責任），簡便有限責任公司設立程序，加強運營監管。

根據 《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》和國務院《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》，在公司自治與監管方面，要求加快轉變政府職能，改革創新政府管理方式，按照國際化、法治化的要求，積極探索建立與國際高標準投資和貿易規則體系相適應的行政管理體系，推進政府管理由注重事先審批轉為注重事中、事后監管。改革外商投資管理模式，對負面清單之外的領域，按照內外資一致的原則，將外商投資項目由核準制改為備案制 （國務院規定對國內投資項目保留核準的除外），營造有利于各類投資者平等準入的市場環境，并由此出臺了一系列法律、法規、規章及政策等配套措施和制度。在上海自貿區注冊的企業中，貿易型企業居多，實體企業少，中小企業多，國有企業少。由于特殊的歷史背景，強調公司自治也是我國學術界與立法界的一種主流觀點。當然，拋開政府監管、僅憑公司自治是不能解決公司治理問題的。針對我國《公司法》規定存在的不足，上海自貿區在吸引外資和促進投資便利化的同時，應借鑒國外的經驗和教訓，尤其應注重各國關于有限責任公司現代化改革的成果，探索符合我國實際的創新治理模式，規范公司自治與監管，政府角色應從注重事先審批轉變為注重事中與事后監管，建立公司信息公開機制，加強對公司經營活動的監管，使之規范發展，形成可復制、可推廣的經驗。

二、上海自貿區內的公司自治與監管創新可行性論證

我國《公司法》進行了四次修改以構建公司自治與監管模式，但目前還存在公司治理結構不夠合理、中小股東與相關者利益保護不足、公司監管缺乏有效的應對策略等問題。我國《公司法》沒有對有限責任公司與股份有限公司自治與監管模式加以區分，但實踐中其形式并非單一，因而要針對不同類型公司的特點，適用不同的模式。對上海自貿區內的公司自治與監管模式的研究，也應當區分有限責任公司和股份有限公司分別進行。

（一）股份有限公司之公司自治與監管創新可行性論證

我國股份有限公司治理結構由股東大會、董事會和監事會等構成，機構設置的法律框架采用了大陸法系的二元制結構，與德國的雙層二元制結構相似，但又有別于德國的二元制結構。在德國，監事會由股東大會選舉產生，再由監事會選舉產生董事會，監事會有權選舉和解聘董事。監事會是位于董事會之上的監督機構，法律地位高于董事會，這也是監事會能夠充分發揮監督職能的關鍵。在我國，由股東大會選舉產生董事會和監事會，二者的法律地位是平等的，因此我國的監事會難以真正發揮監督作用。2001年，我國在上市公司治理中引入了英美模式的獨立董事制度，形成了具有中國特色的獨立董事與監事會雙重監督機制，［3］但也沒有發揮其應有的作用。筆者認為，在上海自貿區實踐中，公司自治與監管模式應建立在符合市場經濟規律及發展趨勢的基礎上，構建與國際經濟社會接軌的公司治理模式和具有中國特色的股份有限公司自治與監管模式。

對公司治理現狀的分析和估價及對改革思路的研究，是確定公司治理模式的關鍵。我國股份有限公司治理要解決的關鍵問題是：在董事、經理或大股東控制的條件下，如何保持公司對小股東、公司債權人以及其他利益相關者的信譽。目前，由于資本市場不發達，小股東和其他非國家股東對公司治理作用不大，國家股東對公司治理能力也存在不足之處，因此要解決信用危機問題，上海自貿區應加強對公司資本的監管，為公司股東、公司債權人及其他利益相關者提供參與公司治理的法律途徑。［4］

（二）有限責任公司之公司自治與監管創新可行性論證

回顧我國《公司法》制定的歷史，其所針對的“目標公司”是大企業，在制度的設計上有限責任公司與股份有限公司均以大企業為目標模式，二者沒有差別。但是，我國《公司法》在有限責任公司制度設計上并不能有效地促進中小企業的發展，這主要體現為政府對有限責任公司管制過多。相比較于大企業，中小企業一旦采取公司組織形式，就得為此承擔高昂的規制成本。有限責任公司所應具有的適合中小企業發展的合同自由，股東自治，簡單、低成本的法律安排的特點也無從得到體現。［5］我國有限責任公司的制度構建不利于增強中小企業的競爭力，導致內部組織結構缺乏靈活性。總體而言，就是法律強制性規定很多，給公司章程留下的空間太少。［6］由于我國《公司法》沒有對有限責任公司和股份有限公司的治理結構規范的不同加以區分，因而不能很好地實現治理結構中的公司自治。

近年來，為提高公司自治與監管的效力，提高本國的有限責任公司的國際競爭力，鼓勵投資自由化，各國公司法改革的方向均朝著簡化和減輕公司負擔（特別是中小型企業）進行，將修法的重點集中在放松管制，弱化事前管理，加強事中事后監管上，如取消最低注冊資本、簡化設立程序、賦予有限責任公司更多的自治空間和權利等。同其他國家一樣，我國有限責任公司的數量遠比股份有限公司的數量多，但對有限責任公司的關注遠不如股份有限公司。盡管從實務界到學術界對公司治理都進行了廣泛的探討，但大多數探討的是股份有限公司的治理，并且主要探討的是上市公司的公司治理。在上海自貿區，公司注冊資本最低限額取消及其實際繳納制的改革即設計中資本監管的放松，必然會伴隨著另一種監管即對流轉中公司資本監管的加強，大陸法系與英美法系均強調公司運營中的資本監管，高度重視對公司財務變動的控制及財務信息的公開，并加大違法行為處罰力度，目的在于防范對股東、債權人以及社會利益相關人的損害。上海自貿區將有限責任公司法修改的重點集中在放松管制上，要求公司在設立制度上賦予投資者更多的自由與自治權。同時，在以解決公司治理問題為目標而改革和完善公司資本監管的過程中，上海自貿區應在放松政府對設立階段的資本監管的同時，致力于建立公司運作中動態資本信息的強制公開及監管制度、強化公司高級管理人員對資本充實的義務和責任、強化法律對股東以及公司債權人的救濟和援助。［7］

三、上海自貿區內的公司自治與監管模式可創新之具體建議

在發達國家，良好的公司治理體現在董事的獨立性、創建審計委員會并發揮作用、建立針對公司控制權市場的約束機制等方面。而在發展中國家，公司治理所涉及的一般是更為基礎的事項，需要誠信的法官和監管者、良好的披露規則及誠信文化等相應的法治環境與市場環境。［8］上海自貿區在公司治理改革過程中，在改革思路上應明確放松政府管制和強化公司監控是基本方向。因此，應放松政府管制、擴大公司自治空間，取消有礙企業自由運作的不合理規定，增強立法的彈性和適應性，引入高科技管理手段，改進企業管理手段，推動高科技的發展，強化公司內部監控和政府監管。借鑒發達國家立法例，應當靠法律，靠章程。［9］根據我國的實際情況以及上海自貿區承擔改革開放、吸引投資、與國際接軌和可復制的重任之現實，上海自貿區在公司自治與監管模式方面應當加強基礎事項的研究和建設，以便發揮其應有的功能。

（一）公司自治創新建議

⒈提供公司章程標準模式。國際上，公司的成立都必須在官方登記處進行注冊。在英國，公司注冊登記的文件包括擬定公司章程的副本。應特別注意的是，英國《公司法》（2006）規定除非公司章程特別列出公司的經營目標，否則公司經營目標不受限制。［10］在美國，有限責任公司在成立之初需要提供公司章程。在德國，公司章程除模板章程外都必須經過公證才能產生組織規范的效力。在法國，有限責任公司的公司細則或者章程可以采取公證或者當事人契約的形式。筆者建議，根據我國目前的實際情況，可借鑒德國在有限責任公司設立時引入的標準的公證范式（公司章程模式審查），也可以在專業人士指導下針對某些有限責任公司的個性化需求適當設計公司章程，從而達到規范公司自治的目的。

⒉組織結構形式。

⑴有限責任公司。美國有限責任公司的內部治理組織只有股東會，而沒有董事會和監事會，這種情形下法律為其提供了成員經營和經理經營兩種經營模式。［11］德國有限責任公司要有兩個必設機關：業務執行人和股東會。監事會在有限責任公司作為第三個機關，其設立不是必須的，它可以在公司合同中被非常自由地規范。但是，如果有限責任公司受員工共同參與決定的制約，監事會在此種情形下是被強制要求設立的。［12］筆者認為，有限責任公司的治理結構應當允許投資者自行安排，公司法原則上作任意性規定，以強行性為例外。

我國有限責任公司的組織結構因內外資公司的存在比較復雜且不統一。我國《公司法》規定有限責任公司組織機構根據規模的大小或股東人數的多少，一般包括股東會、董事會或執行董事和監事會或監事，但一人公司（含國有獨資企業）不設股東會，且國有獨資公司不按人數或規模大小統設董事會、監事會和經理，經營由董事會或執行董事或委任經理來執行。在中外合資有限責任公司，組織結構為董事會和經理，中外合作經營有限責任公司設董事會或聯合管理機構和經理，外資有限責任公司沒有作出規定。事實上，我國《公司法》關于有限責任公司的組織結構還是按照股份有限公司設計的法定模式安排的，并未考慮到有限責任公司的特點。對此，筆者建議，上海自貿區在實踐中應體現有限責任公司靈活性的特點，自由安排三資企業的組織結構。

⑵股份有限公司。就股份有限公司而言，公司治理結構的規則屬于結構性規則，①在治理結構上，公眾公司即股份有限公司的結構性規范應當是強行性規范。其原因有二：一是公眾公司的高級管理人員沒有足夠的動機來設置約束自己的行為，因此，涉及公眾公司高級管理人員利益分歧的核心的受信性規范和結構性規范不能由他們自己來決定或可以任意改變。二是一般情況下，這些規則也不得經由股東同意而確定或加以實質性的改變，因為會削弱第一個規則。一般而言，股東對高級管理人員所提出的規則的同意為名義 上 的 同 意 。Melvin Aron Eisenberg，Contractarianism Without Contracts：A Response to Professor Mc Chesney，90 Colum．L．Rev．1321（1990）．轉引自胡田野．公司任意性與強行性規范研究［M］．法律出版社，2012．268．原則上應當由公司法作強行性安排，以治理結構中的任意性規范為例外。基于公司法應具有的彈性考慮，可以設置成強行與任意混合模式。例如：意大利的公司法改革方案加強了對利益沖突交易的管制，允許公司自行選擇三種治理結構，即傳統的意大利雙層模式、董事會和與之平行的獨立的審計委員會、德國的治理模式（即有或沒有職工參與的雙層委員會）。［13］

法國公眾公司也有兩種不同的管理機構可選擇。在大多數情況下，公眾公司既可以設立單層董事會，也可以設立雙層董事會，還可以一開始設立單層董事會然后通過修訂章程改用雙層董事會體系。這兩個體系的管理和控制作用各有不同。單層董事會公司的管理是由董事會主席和授權執行官負責，授權執行官可以是董事也可以不是董事，單層董事會其他成員行使控制職能。在雙層董事會體系中，董事會由不同的人員主持。董事會有控制職能，而執行委員會負責管理。其中，雙層董事會體系只在公司章程有相應規定時才使用，而且采用傳統單層董事會體系的公眾公司的董事、執行董事和執行官以及采用雙層董事會體系的公眾公司的執行監事會成員會受到一些相同的法律規制。嚴格規范上述人員與其所在公司之間的合同的目的在于避免上述人員對公司的職責與他們的個人利益相沖突，其必須遵守法律、章程以及其他所規定的權利和限制，并且禁止從事公司目的外的行為，也禁止作出違反公司最佳利益的行為。如果能夠證明其行為有錯誤或疏忽，可以對董事提起損害賠償訴訟。董事的許多自利或者不誠實行為也會構成刑事犯罪。［14］其中，值得注意的是，股份有限公司不同機關的權力分配是通過機關及其成員的權利與義務來進行的，這一法定的設計是在對多年相關經驗進行整合基礎上構建的，目的是保障基于企業利益的有效協作和相互監督。上海自貿區有關股份有限公司的組織機構也可適當有條件地引入或設計多種治理結構供選擇，以便更好地進行公司自治。

⒊經營管理模式。美國的有限責任公司成立時在公司章程中必須明確聲明公司所選擇的經營模式，可由章程規定或另外制定內部經營協議，由公司自己選擇是由成員經營還是經理經營。所謂經理經營，即所有權與經營權分離，公司設立專門的經理人員集中管理的經營模式。［15］如果章程中沒有確定公司的經營模式，推定為成員經營，公司每一成員均可代表公司對外經營；如果公司明確選擇經理經營模式，則公司成員均不能擅自代表公司對外經營，否則，公司對此提出抗辯而不承擔責任。

《德國有限責任公司法》規定：經理是受全體股東委托履行管理公司以及代表公司與第三方交易的職權。章程一般規定單個經理、兩個或多個經理共同或者經理與權力機關任命的代理人可以代表公司與第三方簽訂有效合約。章程對經理權力進行限定，但不得對抗善意第三人。經理對特殊義務的違反可能導致刑事制裁。

我國《公司法》有關有限責任公司的經營模式原則上是股東以直接或間接的方式參與公司經營管理，但沒有就不同情形作出具體規定，比如說是集中管理還是成員經營模式，由此可能會導致責任劃分不清。我國《公司法》第49條規定：“有限責任公司可以設經理。”筆者認為，如果有限責任公司沒有設經理，美國有限責任公司的經營管理模式中的推定規則值得上海自貿區借鑒。

（二）公司監管創新建議

⒈加大監管力度。我國一直重視對股份有限公司的監管，但對有限責任公司的監管重視不夠。有限責任公司具有設立便捷、靈活性以及投資者責任的有限性等優點，但也有公示性不強、投資者濫用股東權利以及監管不力等缺點。其中，對防止有限責任濫用的監管是非常重要的。因此，應當對有限責任附加一定的適用條件即有限責任的相對化，以確保其不致濫用，在效率與公平之間找到一個平衡。［16］在許多情況下，沒有依法進行的破產程序或者進行合法清算的高比例的有限責任公司破產會導致特別嚴重的問題，其中包括公司被“搶劫一空”之后，有人故意制造這些現象（所謂的“公司埋葬行為”），在此過程中，業務執行人和股東不知所蹤。為了打擊這種有限責任濫用行為，法律規定保障公司的可送達性。提高股東信息的公開程度，確保和強化破產提起義務，有損債權人的支付被置于更為嚴格的撤銷之下。［17］我國上海自貿區應當加強此方面的監管規定。另外還要加強工商部門、稅務機關、海關、司法機關等部門之間的信息聯系以及社會力量參與到市場監督中來，從而更好、更有效地實現政府監管。①這是因為政府具有公司監管的特殊優勢和能力。首先，市場體制下政府具有宏觀調控的職能，政府可以運用法律、行政等宏觀調控手段，維護市場競爭秩序，懲治壟斷和操縱、內部交易等破壞公平自由競爭秩序的行為。其次，政府能夠較完整地獲得公司信息，存在信息優勢，并且可利用各機構協作加大監管力度。在不損害司法機關職能的前提下，監管機關應被賦予行使職能所必需的監管權和調查權力。該機關可以直接行使這些權力，也可以與其他機構或市場上的企業聯合行使這些權力，或者在其職責范圍之內將這些權力授予其他機構或者市場上的企業來行使。這些權力十分廣泛，包括查閱法律文件、有權要求從任何人處獲取信息、凍結資產、實施現場檢查等。同時，專業人士的保密義務同樣適用于為主管機關工作、主管機關授權的其他機構或市場上的企業工作人員。［18］

⒉完善信用機制。我國《公司法》第5條規定：“公司從事經營活動，必須遵守法律、行政法規，遵守社會公德、商業道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監督，承擔社會責任。”然而實踐中并無完備的信用體制。盡管《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》《中國（上海）自由貿易試驗區管理辦法》《中國（上海）自由貿易試驗區條例》以及國務院《企業信息公示暫行條例》等法規規章制度專門就企業的信用信息作了詳細的規定，但我國在信息披露方面還存在很多問題。比如一些上市公司缺乏自律性，財務會計信息不完整、不真實，使公眾難以對公司的盈利狀況作出預測甚至誤導投資者。對此，筆者認為，應完善公示制度和信息披露制度，保證公眾對公司的監管。在美國，大多數州都不設公司注冊的最低資本額，但“皮包公司”幾乎沒有存在土壤，因為其有一些記錄齊全的公司資產和信譽的專門數據庫，只要輸入被查詢公司的名稱和注冊地點就可以從數據庫中得到公司的相關信息 （包括公司的財務信息、員工人數、營業信息、債務信息、償還利息和本金的記錄、有無拖欠以及有無懸而未決的經濟和法律糾紛等）。其完善的公示制度和信息披露制度可以讓投資者和公眾清楚地了解公司的運營狀況，讓與公司做交易的企業或個人通過對該公司的信息材料進行風險評估，從而作出相應的決定或決策；同時，良好的信息披露機制也有利于公司的自身發展規劃。［19］

我國2013年《公司法》規定注冊資本制度由實繳制改為認繳制，設立公司時放松資本監管，公司股東無需實際繳付與注冊資本相當的資本。這在給投資者帶來方便的同時，也會引發交易安全以及債權人權益保障問題，如公司設立中的欺詐行為、債權人利益保護風險問題等。特別是有限責任公司股東間基于某種信任與合作關系所進行的經營管理合作，對外信息不具有透明性或透明性較弱，具有相對封閉性的特點。因此，為了維護交易安全和保障債權人的利益，應當構建市場主體信用信息公示體系，完善和規范市場主體信用信息公示制度，建立信用等級，加強信息監管共享，以保護中小股東利益、公司債權人等社會相關者利益。不管是以往的企業年檢制度還是現在的年度報告制度，在實施中存在的最大問題就是信息披露不全面或存在嚴重的弄虛作假現象，而防范虛假信息的途徑就是強化監管。信息真實只能依賴于一個強有力的法律監管及保障體系的建立與完善，由公司登記機關或專門機關負責建立公司資本信用檔案并向社會公開公司全部動態資本信息，以及采取各種措施如強化公司及審計機構對公司財務信息真實性的法律責任等。［20］應建立社會會計制度，定期公布公司的社會網絡信息和重大活動資訊，幫助會計信息使用者更全面地了解公司真實運作情況。

完善事中事后監管的重要前提是建立完善的社會誠信體系，沒有社會誠信體系就不可能有與世界接軌的市場經濟環境。同時，要加大公司不守信用的違法成本。對于上海自貿區來說，在針對信息真實性的監管中，具有現實意義的做法就是要厘清公司、公司高管、審計機構、登記管理機關等各自的法律地位，明確各自的權利（權力）、義務和責任，在注重對違法行為人進行行政及刑事處罰的同時，充分利用被侵權人在訴訟方面保護自身權利的積極性，強化公司、公司高管、審計機構、登記管理機關信息真實的義務與責任，進而提高監管效率。

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（責任編輯：劉亞峰）

Abstract：The mode of corporate autonomy and supervision determines the direction of economic and legal reform．Through the analysis of the present situation and the defects of the corporate autonomy and supervision in our country，learn from foreign experience，distinguish between a limited liability company and a joint stock limited company in autonomy and supervision．Shanghai free trade zone should strengthen the legal environment and market environment of the rule of law environment and market environment，such as the integrity mechanism and so on．Explore in line with the Shanghai Free Trade Zone in the company autonomy and regulatory approach，regulate corporate autonomy and supervision， to form a copy and promote the experience．

Key words：Shanghai free trade zone；corporate autonomy and supervision；company with limited liability；limited company

Discussion on the Corporate Autonomy and Supervision in Shanghai Free Trade Zone

Zhu Lijun

D922．295

A

1007-8207（2017）09-0048-08

2017-03-18

邾立軍 （1974—），男，安徽南陵人，上海對外經貿大學WTO研究教育學院副教授，上海高校智庫上海對外經貿大學國際經貿治理研究中心研究員，法學博士，研究方向為民商法。

本文受世貿組織教席計劃資助，上海市高校085工程項目資助。