政府規制視野下專利行政保護的正當性證成
——以我國《專利法》第四次修訂為背景

□王勇

（中國計量大學法學院，浙江 杭州 310018）

政府規制視野下專利行政保護的正當性證成
——以我國《專利法》第四次修訂為背景

□王勇

（中國計量大學法學院，浙江 杭州 310018）

專利行政保護在《專利法》第四次修訂過程中引起了理論界和實務界廣泛的關注和爭論。從政府規制的視野來看，充分發揮私法自治和司法訴訟的矯正與救濟作用難以完全解決專利侵權的外部性問題，以行政權為后盾的專利行政保護有利于避免私法救濟和司法救濟的諸多弱點，已成為專利權保護體系中不可或缺的重要組成部分。專利行政保護 （無論是間接保護還是直接保護）對于達成相應的規制目標具有較高的匹配度和可預期的規制績效，因此，在修訂 《專利法》時應保留專利行政保護并予以完善。

行政保護；政府規制； 《專利法》；專利行政保護

一、引言

國務院法制辦于2015年12月2日在其官網上發布了關于 《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》公開征求意見的通知，國家知識產權局也隨之作出了關于 《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》（以下簡稱專利法修訂草案）的說明。其中，主要修改內容之一就是加大專利行政保護力度，引起理論界和實務界廣泛爭議的相關條款也集中在這一變動之下：一是明確行政調解協議的效力，賦予當事人申請人民法院確認并強制執行調解協議的權利；二是增加對群體侵權、重復侵權等故意侵權行為的查處，加大對假冒專利的處罰力度，完善行政執法手段。

這兩處修改分別體現了兩種不同的專利行政保護方式：一是行政主體依專利權人（利害關系人）的申請處理專利糾紛而實現“定紛止爭”，直接保護專利權人的權利，可稱為直接保護；二是通過專利行政部門依職權主動打擊假冒專利行為，以實現維護專利市場秩序和社會公共利益的目的，間接地保護專利權人的權利，可稱為間接保護。［1］這兩處修改引發了激烈的爭議。有學者認為，社會治理一般需要把執法者與糾紛裁決者分開，借以維護糾紛裁決的公平，我國專利法卻把兩者混同在一起，賦予專利行政部門處理專利侵權糾紛的職責，造成執法者一直在努力但卻越來越不被認可的局面，因此，應將具有內在沖突的兩種職能分開，把處置專利侵權糾紛的事務交給司法。［2］有學者認為，我國知識產權法律在修改時可適當保留知識產權行政執法的內容，但應當對其進行嚴格限制并逐步弱化，即弱化對知識產權純民事糾紛的行政裁決，提倡行政調解，并適時調整行政查處的范圍和力度。［3］也有學者認為，專利行政保護制度在實踐中績效顯著，具有司法保護不可替代的功能優勢，應當在專利保護體系中繼續占有一席之地。［4］還有學者認為，專利權行政保護正當性具有理論基礎和現實基礎，其能有效地彌補司法保護的不足，專利權本身的特性也呼吁加強專利行政保護。［5］學者們或反對或限制或支持專利行政保護，其論證思路和理論框架不一，似乎都能自圓其說，但又都缺乏充分說服對方的依據。筆者認為，只有跳出專利行政保護現有的理論與制度框架，引入新的理論視角和分析框架，才能有所創新。專利行政保護事關國家知識產權強國建設的進程和創新驅動發展戰略的實施，政府、社會、市場、企業、權利人（利害關系人）、公眾都關涉其中。在《專利法》第四次修訂之際，專利行政保護的去留與枯榮已成為擺在立法者和公眾面前的一項艱難的抉擇。本文嘗試從政府規制的視角重新審視專利行政保護的必要性與有效性。

二、私法自治與司法救濟失靈：專利行政保護的必要性解釋

在諸多反對加強專利行政保護的聲音中，知識產權的私權屬性被一再提及，已成為限制專利行政保護的正當理由。誠如有學者所言：“知識產權不是公權力為刺激創造而給予的賞賜，乃是一種新的財富形態出現之后，法律遵照市場規則設計的分配機制?！保?］因此，知識產權制度在利益分配與創新激勵方面效益的實現，歸根到底取決于市場而非公權力。［7］由此而論，侵害專利權在本質上是侵害私權，所引起的糾紛毫無疑問是私權糾紛，對侵害私權的救濟通常而言應遵循私法規則，由當事人通過意思自治解決；無法解決的也應由權利人提起民事訴訟，通過民事司法救濟途徑解決，在權利人沒有請求保護時公權力不宜主動干預。但是，誠如《國家知識產權局關于〈中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）〉的說明》所述：我國專利侵權現象較為普遍，特別是群體侵權、重復侵權較為嚴重，加之專利權無形性和侵權行為隱蔽性的特點，導致專利維權舉證難、周期長、成本高、賠償低、效果差，使我國一些創新型企業處境艱難，既難以從創新中獲利，也難以在競爭中獲得優勢地位，從而嚴重挫傷了其創新積極性。與此相呼應，國家知識產權局規劃發展司、知識產權發展研究中心于2016年6月發布的《2015年中國專利調查數據報告》顯示，接近70%的專利權人認為目前國內對知識產權的保護水平需要逐步強化，超過20%的人認為需要大幅強化；希望專利管理機關主動執法查處侵權行為的專利權人占60．4%，45．7%的專利權人選擇向專利管理機關舉報。由此觀之，專利行政保護的重要性與必要性已不言而喻。

政府規制理論認為，在真實的世界中，充分的信息、競爭及不存在外部性都不能得到滿足，簡單地說，就是存在“市場失靈”；許多市場失靈的情況可以通過運用私法和市場體系兼容的工具來解決，但是私法并不總是能夠提供有效的解決方案。［8］如果說作為一種私法制度，專利制度在利益分配與創新激勵方面效益的實現取決于市場，那么，要使專利制度充分實現其功能，就必須保證市場機制高效運作的基本條件：充分的信息、競爭及不存在外部性。然而，在我國目前的專利市場環境下，這些條件是遠遠達不到制度預期的?，F實的情況是：一方面，少數企業花費大量的成本和投入從事科技創新和新產品開發，盡其所能取得了一點點成績，卻面臨著成果轉化難及隨時被仿冒、被侵權的窘境；另一方面，絕大多數企業無力也無心從事原創性的產品研發等工作，一味重復生產單一產品，或仿冒一些經濟效益好的品牌產品，抑或直接剽竊其他企業的專利，搶先生產出新產品并投入市場以圖短期內牟取暴利。于是，專利侵權成為普遍現象，群體侵權、重復侵權大肆蔓延，專利權人對之束手無策。從表面上看，這只是企業文化和市場規則意識淡薄所導致的不道德問題，但理性地分析則可知，任何市場主體都是經濟人，追求利潤最大化是其本性。在專利權得不到有效保護的市場環境中，精益求精、謀求創新的企業，其創新成果的體現——專利，花費的成本大多是企業從自己的投資和利潤中擠出來的，這些最終必然計入企業的總體生產成本并通過其銷售產品的價格表現出來；而那些不思進取、坐享其成的企業則不需要投入任何研發成本，只待新產品上市就群起效仿，“山寨”出大致相同甚至一模一樣的產品，并以省去研發成本相對低廉的價格迅速占領市場。最終的結果可以設想：專利人因成本內化產生正外部效應，但自身卻深受其害；侵權人則將本應由其承擔的研發成本轉嫁給權利人，成本不僅沒有內化反而外溢，形成負外部效應。如果正外部效應的成本得不到有效補償，而負外部效應的消極影響又無法矯正的話，劣幣驅逐良幣就成為必然，權利人的創新積極性必然遭到打擊，整個社會的創新氛圍也會受到抑制。我國專利市場的現況和上述調查數據也充分印證了這一點。

按照堅持專利權私權屬性學者的觀點，遇到此種情況，充分發揮私法自治和司法訴訟的矯正與救濟作用，一切問題就能迎刃而解。但是，他們忽視了專利權具有的特殊性：權利客體具有共享性，可能在多地被多人同時未經許可使用而不為權利人所知；［9］即便為權利人所知曉，權利人也沒有足夠的時間、精力運用法律手段采取自救濟措施，因此，提起民事訴訟，申請司法保護成為權利人唯一可以依靠的有效救濟方式。然而，司法權以判斷為本質內容，是判斷權，在運行時具有被動性，以“不告不理”為原則，非因訴方請求不作主動干預。［10］司法救濟也因此無法像行政保護那樣對侵害行為進行事前、事中、事后的全方位干預和控制。加之“誰主張，誰舉證”的民事訴訟證據規則，專利權人的權利想要得到有效的救濟，必須自行調查取證并承擔相應的成本，若舉證不能還須承擔相應的不利后果。況且，司法權注重權力過程的形式性，它以制定法既定規則為標準，以現有訴訟中的證據為條件，以相對間隔于社會具體生活的程序為方式，作出相對合理的判斷。［11］這就使得即便權利人費盡心機收集到了事實證據也不一定能為法官所采納，嚴格的程序和繁瑣的程式往往需要耗費當事人更多的時間和精力，單就這一點便能使相當一部分專利權人望而卻步。加之我國現行制定法體系下，即便勝訴，權利人所獲賠償數額往往過低，有時甚至都不能抵償訴訟成本，如果再面對群體侵權、重復侵權，無論是權利人舉證還是法院審理都將更加大費周折，即司法權作用下的一案一判式的個案救濟不能從根本上解決侵權的根源問題。于是，當事人提起私法訴訟的積極性便難以激勵，沒有當事人的起訴，被動性的司法權就難以啟動，司法救濟就無從實現，專利私法自治與司法救濟的失靈也就不可避免。

既然專利市場本身難以遏制與矯正專利侵權的負外部效應，專利權的私法自治與司法救濟又不可避免地存在失靈現象，對專利侵權的政府規制就必須提上議事日程。規制通常而言具有三個特征：一是包含了一個更高主體——國家控制這一理念；二是國家及其代理機構運用的主要工具是公法，實現已不能通過私主體之間的私合同達成的目標；三是因為國家在法律的形成及實施中扮演了最基本的角色，因此該體系是“集中化”的。［12］在現代國家中，行政權是國家權力的中心，社會控制的基本力量必然是行政權。［13］矯正私法和司法失靈，致使規制專利侵權的重任必然地落在行政權身上。于是，專利的行政保護水到渠成。相較司法權而言，行政權具有主動性、靈活性、持續性、高效性等特點，且無需相對人的申請便可主動發起，它總是積極地干預人們的社會與個人生活，它能根據發展與變化的社會形勢隨機應變，它可以為私權利主體提供事前、事中、事后的不間斷保護，它更注重權力作用的結果和實效，而非形式和程序，因而能夠在較短的時間內以較小的成本解決問題。以行政權為后盾的專利行政保護可以避免私法救濟和司法救濟的諸多弱點，成為專利權保護體系中不可或缺的重要組成部分。因此，正如有學者所言，知識產權的私權屬性與專利權行政保護之間并不矛盾，加強專利權行政保護不但不會削弱專利權，反而能促使全社會進一步尊重專利權，保護專利權。［14］

三、規制手段與目標相匹配：專利行政保護的有效性分析

當“市場失靈”伴隨著“私法失靈”時，表面上便具備了規制干預的公益正當性，但這并不是絕對的，因為規制措施并不一定比市場和私法更有效，同樣也存在失靈的可能。［15］而規制失靈有時意味著沒能匹配以正確的工具，是政府對所察知的市場缺陷作出了錯誤的應答。［16］專利行政保護（包括直接保護和間接保護）作為規制手段能否達到預期的規制目標，在很大程度上決定了其正當性的成色，也決定了其在此次修法過程中是保留還是廢除，是加強還是弱化。為此，我們有必要對專利行政保護措施進行一個簡要的成本效益分析。

關于間接保護，如前所述，我國當前面臨的市場環境是專利侵權現象較為普遍，群體侵權、重復侵權較為嚴重，專利維權舉證難、周期長、成本高、賠償低、效果差，使一些創新型企業處境艱難。面對如此困境，現行專利法賦予專利行政主管部門的執法手段只有 “責令侵權人立即停止侵權行為”一種。于是，專利部門在查處專利侵權案件時只能向侵權人發出毫無實際強制約束力的行政命令，是否遵從則完全取決于侵權人的主觀認識，大多數情況下效果自然不容樂觀。如果說小范圍、小規模、偶發的專利侵權行為雖然違法，但作為市場行為的偏差，可以通過私法機制恢復原狀，不會對整體的市場秩序造成惡劣影響，而群體、重復與故意侵權行為則直接扭曲了創新主體成本與收益的關系，導致市場優化配置資源的功能無效甚至失靈，如果不予以遏制的話，將會大大挫傷市場主體自主創新的動力與信心，破壞市場競爭環境與創新秩序。［17］此次修訂草案在原有責令停止侵權行為的基礎上，增加了沒收侵權產品、專門用于制造侵權產品或者使用侵權方法的設備以及罰款等新的規制手段，更賦予專利行政部門主動查處群體侵權、重復侵權等擾亂市場秩序的故意侵犯專利權行為的職權。這一修改具有很強的現實針對性，它對于解決此前專利行政執法部門被動等待、執法剛性不足等問題無疑是一劑靈丹妙藥。立法者的“藥量”也恰到好處：小范圍、小規模、偶發的專利侵權仍以私法調節和司法救濟為主，由權利人選擇是否啟動行政程序，且即便有行政權介入也仍以責令停止侵權為限，并無采取進一步措施的權力，如欲強制執行仍須由司法機關審查并決定，因為對于以使用為中心規則的專利權，在出現糾紛時，首先是鼓勵當事人通過協商談判的方式解決，而不是一味地強調行政介入，甚至盲目執法。［18］只有對群體、重復等故意侵權才能主動查處，并直接采取沒收、罰款等規制手段。根據學者對我國專利行政執法數據的實證研究可以發現，2001-2013年，我國專利行政執法案件量快速增長，且自2010年2月開始統計的將近兩萬例專利行政執法案件中，沒有相對人向法院提起行政訴訟，這表明我國專利行政執法具有針對性強、對專利違法行為打擊準確的特點，［19］充分顯示出專利行政保護的社會效果。事實上，自2011年起，行政查處假冒專利案件的數量就已超過處理民事糾紛案件的數量，并且之后每年超過的數量越來越大，我國專利行政保護的重心已轉移到了查處專利違法行為。［20］可以預見，在今后一段較長的時期內，專利行政執法（間接保護）在我國仍有廣闊的市場和需求，賦予專利行政部門主動查處群體、重復等故意侵權行為則為這一市場投放了更加適銷對路的產品，能夠為專利權提供更為有效的保護，必將為維護創新秩序，促進大眾創業、萬眾創新提供更好的法治環境，其經濟和社會效益都不可限量。

關于直接保護，因為它被認為是行政權過度擴張以致延伸到本應由司法權發揮作用的領域，所以，有學者直言，專利管理部門的權力范圍與司法機關存在沖突。［21］有學者進一步分析道：與專利侵權糾紛的行政處理機制相比較，司法保護在成本、效率和專業性等方面并不處于弱勢，還具有明確規則，終局權威，程序規則也更具嚴謹、規范、公開和平等優勢；［22］而專利管理部門一直處于“親專利”的執法者與居中裁決者之間的兩難境界，其執法者與糾紛裁決者雙重身份混同，難以維護糾紛裁決的公平性。［23］還有學者從法經濟學視角對知識產權行政處理（間接保護）與司法訴訟進行了成本效益的比較，認為前者在解決糾紛的完整程序、司法機關對行政裁決的認可度、引發惡意行為、處理結果的正確性和公平性等四個方面處于弱勢。［24］但筆者認為上述觀點值得商榷。首先，行政裁決并不是專利領域獨有的現象，作為行政法中一項比較成熟的制度和行為模式，有著自己存在的理論和現實基礎。行政裁決的理論基礎經歷了從公權力理論到“司法最終”標準的演變；在現實中，作為獨具特色的爭議解決機制也自有其存在的合理性。［25］就專利侵權糾紛的行政裁決而言，雖然私權屬性是專利權的本質屬性，但專利保護直接關系到產業創新的動力和源泉。在當今時代，創新是一個國家和民族的靈魂，是最大的公共利益，因此，對專利的保護不僅事關權利人個人的利益，也關乎公共利益，行政權作為公共利益的守護者適度介入無可厚非。其次，專利侵權裁決具有較高的專業性和技術含量，雖然我國法院系統的知識產權庭經過多年的發展在裁判的專業性上已逐漸加強，在某些環節甚至超出了專利行政部門，但作為主管專利工作的專門機關，專利行政部門特定的專業優勢仍不可忽視。再次，從效率的角度來看，行政裁決相對于司法訴訟而言，程序簡便，形式靈活，期限更短，更方便糾紛當事人。至于有學者提及的由此可能引發專利權濫用和“專利釣魚”等不當行為產生的間接成本，［26］筆者認為，應該通過制度設計與法律完善來預防和彌補，而不是就此畏首畏尾，踟躕不前。第四，專利侵權行政裁決的非終局性（亦可以稱之為司法最終性），正是其取得合法性與正當性的基礎，部分學者以此否定其成本收益性，［27］是對行政裁決制度本身的誤解。據國家知識產權局規劃發展司、知識產權發展研究中心發布的 《2015年中國專利調查數據報告》顯示，遭遇到侵權后，在采取維權行動的群體中，高校專利權人更傾向于“既請求通過行政機關處理，也向法院提起過訴訟”和“請求行政處理”，比例均超過三成。學者的實證研究也表明，雖然近年來全國地方法院一審受理的專利民事案件數量要多于同期專利行政管理部門受理的案件數量，并且前者一直處于上升趨勢，但是，后者在整體上依然保持了比較平穩的發展趨勢且沒有出現急劇下降的情況。這一現象也說明我國專利行政保護制度在實踐中依然發揮著獨特作用，并且這種作用是司法保護難以完全替代的。［28］如果說專利行政裁決制度有其存在和發展的空間的話，那么，專利行政調解亦有其存在和發展的空間。此次修訂草案在現行法的基礎上明確了行政調解協議的效力，賦予當事人申請人民法院確認并強制執行行政調解協議的權利，不僅能夠在保留司法最終審查的基礎上進一步提升行政調解的權威性，還能增強當事人申請專利行政部門調解的積極性，減輕人民法院審理專利侵權糾紛案件的壓力，從整體上提升專利保護的水平，從而為實施知識產權戰略發揮作用。

總之，在全球新一輪科技革命和產業變革浪潮下，創新引領發展的趨勢更加明顯，知識產權制度激勵創新的基本保障作用更加突出。我國要實現經濟發展方式的轉變，深入實施創新驅動發展戰略，加強知識產權保護刻不容緩。從某種意義上講，包括專利權在內的知識產權不僅是私權，其還表現出社會的“公共產品”的屬性。［29］行政權是公共利益最重要的守護者，專利保護離不開行政權的作用。為了矯正專利侵權人負外部效應，急需行政權的規制作用。從成本效益的角度分析，專利行政保護（無論是間接保護還是直接保護）對于達成相應規制目標具有較高的匹配度和明顯的規制績效。因此，《專利法》修訂時應保留并適度加強專利行政保護，倡導專利行政調解，明確調解協議的效力，賦予當事人申請法院確認并強制執行調解協議的權利；專利糾紛行政裁決亦不應一律排除，可在一定范圍內保留并予以完善，尤其是加強其與司法訴訟的協調；對于群體侵權、重復侵權等故意侵權行為，應賦予專利行政部門主動查處的權力和相應的手段。不僅如此，正如在TRIPS協議第3條、第4條的解釋中所稱，“保護”一詞應當包括影響知識產權的權力、取得、范圍、維持和實施的事項，以及本協定專門部門處理的、影響知識產權使用的事項，對于專利的保護應是全面的、有效的保護。如何進一步提升專利保護手段與目標的匹配度，提高其成本收益比，構建一張嚴密而高效的專利保護網絡，仍是此次專利法修訂的重要課題。

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（責任編輯：徐 虹）

Abstract：Administrative protection for patent has caused a wide range of theoretical and practical concern and controversy during the process of the Patent Law revision for the fourth time．From the perspective of government regulation，even if bring autonomy of private law and judicial litigation into full play，it is still difficult to solve the externality problem of patent infringement．Administrative protection for patent backed by administrative power，which could overcome the weakness of the autonomy of private law and judicial litigation，becomes an important integrant of the patent protection system．Administrative protection for patent （either indirect or direct protection） has high compatibility and obvious performance．Therefore，we should retain and improve administrative protection for patent during the revision of the Patent Law．

Key words：patent protection；government regulation；patent law；Patent administrative protection

On the Legitimacy of Administrative Protection for Patent from the Perspective of Government Regulation：Under the Background of Revision of the Patent Law for the Fourth Time

Wang Yong

D923．42

A

1007-8207（2017）09-0117-07

2017-06-05

王勇 （1981—），男，湖北黃岡人，中國計量大學法學院講師，上海財經大學法學院博士研究生，研究方向為行政法基礎理論、政府規制、環境行政法。

本文系國家社會科學基金一般項目 “行政裁判與憲法實施的程序轉接研究”的階段性成果，項目編號：15BFX079。