審視國際法上的私人訴權

孟凡娟 余德厚

審視國際法上的私人訴權

孟凡娟 余德厚

隨著經濟全球化進程持續推進，市民社會不斷發展壯大，私人成為國際關系中的不可忽視的重要力量，國際法不僅賦予私人實體權利，而且在國際爭端解決機制中賦予私人當事人地位，私人利益訴求引起廣泛關注。私人作為利益相關方參與訴訟有利于國際社會利益和私人利益的維護，但私人訴權的持續擴展，侵蝕國家主權，對國家利益構成嚴重威脅。在私人訴權持續擴張的趨勢下，需認識私人訴權，挖掘私人訴權存在的緣由，分析帶來的挑戰，理性選擇我國的國際立場。

私人訴權；本體描述；運行機制；主權

國際法上的私人訴權持續發展給國際法和國際政治帶來很多新課題，私人訴權的推進和拓展引致了訴權與主權之間的探究，從國際層面深刻闡述私人訴權，有利于在維護國家主權的背景下梳理國際條約私人執行。

一、 私人訴權的本體描述

“個人在國際爭端機制中的訴訟地位自1920年以來沒有多大改變。”英國牛津大學世界國際法大師布朗利在《國際法原理》中闡述。但二戰的爆發，使國際社會認識到保障人權的重要性，開啟歐洲人權法院私人實施國際條約的機制。后隨著經濟全球化進程不斷推進，跨國公司、非政府組織等私人不僅在經濟舞臺還在政治舞臺不斷爭取自己應有的權利，促使傳統的國際關系結構發生顯著變化。私人力量壯大的同時私人訴求不斷擴大，挑戰國家司法主權，動搖“威斯特伐利亞體系”下國家主導的傳統國際法，引起理論界和實務界的廣泛關注，在此背景下，認識私人訴權的含義及結構尤為重要。

（一）私人訴權的內涵

“私人訴權”（Private rights of action）是私人執行國際條約，與國家執行國際條約的訴權形式“國家訴權”（State rights of action）相對應。國際法上私人訴權中“私人”的概念與“個人”概念有本質的區別，蔡從燕在《公私關系的認識論重建和國際法的發展》一文中闡述“私”與“公”對應，我們強調的“私人”是不享有權力的行為體，而國際法上的個人有可能是執行國家權力的國家元首、政府首腦。而訴權因其研究難度之高被稱為“哥德巴赫猜想”，不管是《牛津法律大辭典》還是《元照英美法辭典》都顯示訴權為尋求法律救濟而向司法或準司法機關提起請求的權利。因此從私人和訴權的含義，我們歸納國際法上的私人訴權是國際法上的私主體通過國際或區際司法機制或準司法機制實現國際條約、區際條約賦予權利的能力。

（二）私人訴權的結構

私人訴權的結構即訴權的內部構建，有學者認為完整的訴權應該包括當事人適格、糾紛可訴和享有訴之利益三部分；有學者從分工的角度把訴權分為主動提起訴訟者、被動應訴者和管轄機構。對于國際法上的私人訴權我們認為提起訴訟的主體即私人訴權權利主體，是因權利和利益受損而提起訴訟或仲裁的主體，即跨國公司、非政府組織和自然人等不享有權力的主體。

管轄機構稱為私人訴權的義務主體，也即管轄權的問題。張軍旗在《WTO監督機制的法律和實踐》認為管轄權問題是首先要解決的問題，是受理案件和審理案件的前提條件。例如為保護人權而成立的以歐洲人權法院為代表的區域人權法院；為保護跨國公司以及非政府組織的利益，賦予非政府行為體以觀察員、法庭之友出庭陳述或直接出庭提起訴訟的WTO（World Trade Organization即世界貿易組織）的DSU（Dispute Settlement Body即爭端解決機制）；賦予私人直接訴權而成立的ICSID（The International Center for Settlement of Investment Disputes即解決國際投資爭端中心）；以及為保護區域貿易中投資者的利益，一些區域性貿易組織TPP（Trans-Pacific Partnership Agreement即跨太平洋伙伴關系協議）、TTIP（Transatlantic Trade and Investment Partnership即跨大西洋貿易與投資伙伴協定）和NAFTA（North American Free Trade Area即北美自由貿易區）等紛紛在爭端解決機制中引進的ISDS（Investor-State Dispute Settlement即“投資者-國家爭端解決”）；為保護海洋環境，允許自然人、法人直接提起訴訟的國際海洋法庭，因此私人訴權的義務主體包括法院和仲裁機構。

被動參與訴訟或仲裁的主體為私人訴權的對象，在國際法上私人訴權的對象以國家為主，以私人為輔。

二、私人訴權的運行機制

法律的生命在于實施，一部法律如果得不到實施，便是一紙空文，國際或區際條約亦如此，因此在闡述私人訴權的內涵和結構以后，我們分析私人訴權在國際及區際司法或準司法機制下運行狀況。

（一）私人訴權的國際司法機制運行狀況

1．私人訴權在WTO的間接行使

世界貿易組織爭端解決機制并沒有賦予私人直接的訴訟權利，中國許多國家法學者對此問題進行了詳細闡述。在WTO爭端解決機制中，私人直接訴權處于缺位狀態，私人間接訴權的實現主要通過以下兩種途徑實現。第一，法庭之友 (the friends of court)在WTO爭端解決相關法律法規中并無法庭之友的專門規定，但實踐中法庭之友活躍在爭端解決的舞臺，而且觀點被專家小組和上訴機構借鑒和采納。第二，對外貿易調查行政制度。以跨國公司為代表的私人力量不斷增強，國際市民社會開始興起。當成員方違反了世界貿易組織協議，損害跨國公司、非政府組織等私人權益，私人可以向國家尋求救濟，用國家對抗國家的方式來保障私人的權利。例如美國的301條款，歐盟的《貿易壁壘協議》①和中國的《對外貿易壁壘調查規則》。

2．私人訴權在ICSID的直接行使

1965年簽署的ICSID公約，引入了外國投資者訴東道國政府的投資仲裁解決機制即ISDS機制。相比傳統的東道國救濟、外交保護，ISDS機制有效避免了投資爭端的政治化，但是ICSID仲裁裁決能否獲得強制執行取決于被申請執行地法院的國內法，而國家主權絕對豁免的的主流立場限制了ISDS的執行，而對ICSID投資仲裁裁決的承認與執行僅能依靠《紐約公約》。

3．私人訴權在國際海洋法庭的直接行使

因海洋權益而引發的爭端日益增多，因此從全球可持續發展的要求出發，通過協商，將自己的一部分主權讓渡、托付給國際海洋法庭，《聯合國海洋法公約》第186條和第20條規定明確闡述了法庭對國家以外的實體開放，因此自然人和法人等私主體可以為維護自己的權利訴至國際海洋法庭。

（二）私人訴權的區際司法機制運行狀況

1．歐洲人權法院

隨著經濟發展文明提高，人權不斷被納入主流進程，正如羅華·霍華德所說：“只有當經濟繁榮得到保障時，國家才愿意并能夠著手保護人權。”而人權“作為人應當享有的權利”，最根本的價值應為通過適當的制度設計來實現。歐盟作為世界上最發達的經濟共同體，允許私人在用盡當地救濟的前提下，將國家損害其權益的情形提交至歐洲人權法院的權利。

2．私人訴權在FTA（Free Trade Area即自由貿易區）的直接行使

《北美自由貿易協定》（NAFTA）本身并沒有自己獨特的仲裁機構，而是賦予投資者向其他國際性的仲裁機構提起仲裁的權利。私人訴權生根發芽于以國家為基本國際法主體的空間內，不斷碰撞著國家主權。最近TPP及TTIP爭相把ISDS作為爭端解決的機制，并淡化商事仲裁色彩，賦予私人在環境、勞工、知識產權、反腐敗等新領域訴權，但為約束私人訴權的擴張，他們相應制定了反對濫訴條件以及限制私人訴權的條款。但TPP和TTIP中ISDS爭端解決機制的存在表明私人在更多領域更廣范圍內采用ISDS維護自己的權益，私人訴權呈明顯擴張趨勢。

三、私人訴權擴張的緣由與挑戰

(一)私人訴權擴張的機理

1.利益博弈的結果

“天下熙熙，皆為利來，天下攘攘，皆為利往”。道格拉斯·G.拜爾在《法律的博弈分析》中闡述私人訴權萌芽并不斷發展壯大的根本原因是利益不斷博弈平衡的結果，而博弈的解必須考慮當事人在任何可能的決策點上的激勵。馬克思從行為的角度闡述人的行為和利益的關系，認為個人追求個體權益的最大化，社會利益是人類追求的“共同福祉，共同善（the common good）”。耶林也曾表達法律是平衡利益的工具的看法。

在國際法上，首先讓人知曉法律規則。作為國際社會具有憲法地位的《聯合國憲章》要求各國締結的條約應當由聯合國秘書處登記公布，這樣的規定增強了國際條約的透明度，使私人能知悉國際法規則，進而利用國際法保護自己的權利。其次賦權，通過國際條約、區際條約賦予私人權利，認真對待私人權利。再次權利落實，歐洲人權法院、世界貿易組織及國際法院都曾有判例確認實施私人在國際法上的權利。最后國際性司法機制或準司法機制的建立，確立了對私人訴權的管轄權。歐洲人權法院是確認私人訴權的開始，ICSID采用ISDS方式是私人訴權的關鍵性轉折點，NAFTA中的ISDS以及WTO允許私人間接參與訴訟是私人訴權的持續發展，而TPP和TTIP是私人訴權的擴張性發展。因此平衡協調國家、國際社會和私人利益，私人力量的不斷壯大并要求私人利益訴權是私人訴權存在并不斷發展的根本原因。

2.主權非絕對性

洛克曾表達權力來源于人們的授權和許可。Krasner教授認為主權是“國家、政府和人民權利的三位一體”。劉杰教授認為國家主權的終極歸屬是人民對主權的享有，因此自20世紀50年代以來，私人與國家不斷博弈對抗，在國家主權讓渡的前提下，國際法不僅通過條約的形式賦予私人在人權、貿易、投資、環境等方面的實體權利義務，而且通過國際和區際爭端解決機制使權利得以落實。

3.國際法治的要求

國際法治是規則治理的價值體系。公正有效的司法活動是國際法治的重要保障，通過WTO、ICSID、國際海洋法庭、歐洲人權法院、區域貿易協定等國際、區域司法制度以及準司法制度保障私人權利的實現，落實國家等行為體的義務，穩固了國際法律秩序。國際法治是崇法之治，是私人、國家和社會各利益主體不斷對抗、制約和平衡的產物。

（二）私人訴權發展的挑戰

理想主義色彩的國際司法只是國際政治舞臺上的一個角色，但私人訴權持續擴張，必然削弱國家對經濟的決策權和管制權，使國家行使主權的范圍以及觀念都發生變化。國家讓渡主權，允許私人訴權的存在和發展，對東道國的主權和合法管制權帶來嚴峻挑戰。

國際投資仲裁案件增多，直接后果就是仲裁庭對國家公權力行使的正當性進行裁決，正如美國學者David Gantz指出的那樣：“國家即便是對國際法院也從來沒有作出如此慷慨的讓渡”。與歐洲人權法院和美洲人權法院只有個人在用盡當地救濟以后才能提交到國際層面不同，投資者可以直接向國際或區際投資仲裁機構尋求救濟，主張賠償，因此構成了對國家主權的嚴重挑戰。現代國際投資仲裁中私人投資者金錢索賠的金額往往巨大，動輒索賠幾千萬甚至上億美元。對于發展中國家來說，這種金錢賠償所造成的財政負擔將是災難性的，阿根廷所面臨的眾多仲裁和巨額賠償就是明證。Loewen 訴美國案，將美國告上了NAFTA仲裁庭，美國開始在以后的投資條約中放棄投資者對國家的“直通車”性質的仲裁。最典型的《美國和澳大利亞自由貿易協定》中開始改變NAFTA中的做法，沒有規定投資者可以直接訴國家的爭端解決程序。在國際社會中，南非、印尼、玻利維亞、厄瓜多爾、委內瑞拉和澳大利亞宣布將不再在雙邊和地區貿易協定中使用ISDS機制。因為ISDS爭端解決機制不僅侵害了東道國的國家主權，而且投資者放棄國內法院的救濟程序尋求國際救濟的方式，對東道國國內法院的司法管轄權造成了侵害，而隨之而來的國際仲裁的承認和執行、國家及財產豁免等實踐問題也有待解決。

四、中國的選擇

私人訴權是一把雙刃利劍，作為國家執法的補充，一方面有助于國際條約的落實，實現法律的效率價值和正義價值，但對國家主權也帶來嚴峻挑戰。作為“一帶一路”新格局下的中國國際法學者不僅要關注宏觀領域的問題，更要細致的研究具體的制度，唯此方能完善國際法的認知體系和制度設計，構建公平本位的國際法。因此我們不僅要關注傳統的國家主權、國家主權的豁免、非政府組織代表的市民社會以及跨國公司的擴張帶來的挑戰等傳統的國際法研究問題，還要關注由國際投資、國際人權等領域引起的私人訴權等新型的國際法問題。

（一）維護國家主權

當今國際社會之中，國家主權的權力屬性和權利屬性的組合態勢，在形式上發生了一些變化，但實質并沒有改變，因此并沒有從根本上動搖主權國家在國際社會的利益結構、權威結構、秩序結構中的主導和核心地位。面對私人訴權的持續擴張，世界上任何一個國家都會堅持維護國家主權，將國家主權處于優先考慮的地位，這是不容置疑的，中國也不例外。

（二）讓渡部分主權權利

主權對外獨立自主并不意味著在形成對外決策時不受任何外在力量的影響，絕對的主權概念會產生侵犯國際社會和私人利益的事件不斷發生。正如蘇珊·特蘭奇指出：“除了國家之外，跨國公司、專業團體、國際組織都掌握著決定市場的結構性權力，所以國家在后退，權力在分散。”

（三）調整規則，應對私人訴權

中國為吸引外資，對外締結了大量的投資條約，ISDS已經被納入投資條約中，因此需要對ISDS有充分的認識和深層次制度分析，慎重思考ISDS投資仲裁給國家主權以及國家利益帶來的風險。從立法上看，我國法律明確規定將“投資者與東道國爭端排除在外”，不利于保護我國的海外投資者；司法實踐中，我國作為東道國分別于2011年被馬來西亞伊桂蘭公司以及2014年韓國安城住宅產業在ICSID中心提起仲裁，案件正在進行當中，但一旦涉及到裁決的承認與執行，將會對我國“一帶一路”構建的良好的投資環境和我國的法治形象帶來嚴重的不良影響。因此，我國需要盡快研究并利用相關條約機制，及時地進行規則調整。

注釋：

①歐盟TBR是為了保護在國際貿易法律機制WTO規則下生存的區域貿易規則，為實現私人條約利益而設計的制度。

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[7]劉筍.論國際投資仲裁對國家主權的挑戰-兼評美國的應對之策及其啟示[J].法商研究,2008 (3).

（作者單位：孟凡娟，北京理工大學法學院；余德厚，海南省高級人民法院）

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