違憲的法律不是法律

胡 豆

(西北政法大學法律碩士教育學院 陜西 西安 710000)

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違憲的法律不是法律

胡 豆

(西北政法大學法律碩士教育學院 陜西 西安 710000)

違憲的法律是不是法律，是否具有效力，這是需要辯證來看的。

憲法；法律；違憲

違憲的法律不是法律，這句話源于美國聯邦最高法院在審理治安法官訴國務卿一案時，首席法官馬歇爾在該案的判決中宣布的：違憲的法律不是法律，無任何法律效力。

但是違憲法律是否具有效力，是需要具體來分析的。對于法律之違憲,其效力的實際情形并非“違憲無效”一語所能涵蓋。

法律，是國家的產物，是指統治階級，為了實現統治并管理國家的目的，經過一定立法程序，所頒布的基本法律和普通法律。法律是全體國民意志的體現，國家的統治工具。

在我國，憲法是國家的根本大法，適用于國家全體公民，是特定社會政治經濟和思想文化條件綜合作用的產物，集中反映各種政治力量的實際對比關系，確認革命勝利成果和現實的民主政治，規定國家的根本任務和根本制度，即社會制度、國家制度的原則和國家政權的組織以及公民的基本權利義務等內容。在一國的法律體系中，憲法具有最高的法律效力，我國《憲法》第5條第2款規定：“一切法律、行政法規、和地方性法規都不得與憲法相抵觸”。憲法兼具內容的根本性和制定、修改程序的特殊性。

違憲審查制度是由特定機關對立法行為以及其他行為進行審查并處理的制度。它具有多重審查對象和審查方式、程序。審查模式大體可以分為以下三種：第一，普通法院模式。最早的國家的是美國，聯邦最高法院在1803年的馬伯里訴麥迪遜一案中創立了違憲審查制。第二，專門機關模式。比如歐洲大陸國家的憲法法院和法國的憲法委員會，體現了司法性和專門性相結合的特點。第三是立法機關模式，也就是說，對于立法機關指定的法律，其他機關無權進行的審查。在此種制度之下，違憲的法律的效力會變得低下。

凱爾森曾指出,說一個違憲法律是沒有效力的,這是一個沒有意義的陳述,因為一個沒有效力的法律根本就不是法律。凡由立法機關作為一個法律所通過的,就必須被當作憲法意義上的法律來接受。在這種情況下,沒有一個由立法機關制定的法律可以被認為是“違憲的”。凱爾森的這一觀點有點過于絕對,他把立法權及其行使的憲法正當性與立法內容的正當性等同起來了,但在肯定法律于被宣告無效前必定有效力的角度上看,其觀點無疑具有相當的合理性。違憲法律”以違憲判斷作為其前提,是指由具有憲法審查權的特定國家機關經過法定程序認定為違憲的法律,而不是一般寬泛意義上由普通國家機關、社會團體或者個人經過主觀判斷為違憲的法律。從邏輯上看,一個完整的使違憲法律無效的過程,必然包括了違憲判斷與違憲無效決定兩個不同的階段。憲法審查機關在做出憲法判斷時,常常面對非常復雜的價值考慮。在此,暫且不論違憲判斷做出之前憲法審查機關所受的種種困擾以及其他影響因素,只從他們做出法律為違憲的決定之后,對于違憲法律的效力,憲法審查機關仍然可能有多種處理手法,并不一定立即宣告其為無效。

在我國，按照憲法規定，全國人大常委會有權解釋憲法并監督憲法的實施，有權撤銷國務院及各部委制訂的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令，《立法法》中則有更加具體的規定，這明確了全國人大常委會是違憲審查的法律主體。全國人大的各專門委員會可以審議審議全國人民代表大會常務委員會交付的被認為同憲法、法律相抵觸的國務院的行政法規、決定和命令，國務院各部、各委員會的命令、指示和規章，省、自治區、直轄市的人民代表大會和它的常務委員會的地方性法規和決議，以及省、自治區、直轄市的人民政府的決定、命令和規章，提出報告。并且,無論是學界還是實務界,一般都認同我國法律的違憲判斷權是屬于我國憲法關于全國人大及其常委會監督憲法實施中的內容。然而問題在于,無論是憲法還是立法法,都沒有對“倘若抵觸又該如何”的違憲無效處理方式做出明確規定,而于實踐中,由于全國人大及其常委會一直怠于行使監督憲法實施的權力,因此亦未能形成靈活而豐富的判決手法。同時，法律無效的裁量總是存在一定的空間，法律整體無效和部分無效。

一般而言,法律的違憲理由無非就是兩種:立法者曾以憲法規定以外的方式創造了這種法律,或者給這種法律以憲法允許規定以外的內容。我國憲法第62、67條中規定全國人大及其常委會有權“監督憲法的實施”,學者大多把“監督憲法的實施”權力等同于憲法審查權力。然而,問題在于,“監督憲法的實施”權力到底該包括哪些權力呢?從一般意義上理解,一個完整的“監督憲法的實施”權力至少應該包括上述“違憲判斷權”與“違憲無效決定權”兩方面的內容。倘若依此反思我國憲法第62、67條之規定,在法律的違憲方面,我國的憲法有關“違憲無效決定權”的規定上可能存在著內在邏輯問題。

違憲法律無效,是一種應然之原則要求,而非一種實然之事實狀態。違憲法律是否具有效力,并不能從違憲判斷中得出結論,而是完全取決于違憲法律無效決定權的行使與否。違憲法律與其說是自始無效的,還不如說是可以無效的,它只是可以因特殊的理由而無效,也就是說,對于違憲法律,相關機關是否享有無效之決定權力,事實上還與違憲的理由有莫大的關系。

因此，我們應該辯證的看待這句話。

[1] [英]丹寧勛爵.法律的訓誡[M].北京:法律出版社,1999.13,24.

[2] [美]諾內特,塞爾茲尼克.轉變中的法律與社會:邁向回應型法[M].北京:中國政法大學出版社,2004.60,79,131,68.

[3] [英]梅因.古代法[M].北京:商務印書館,1959.8.

[4] 丘鎮英.西洋哲學史[M].北京:北京師范大學出版社,1986.109.

胡豆(1993.09-)，女，漢族，山西運城人，西北政法大學法律碩士教育學院2016級碩士研究生，法律碩士(非法學)專業。

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1672-5832(2017)07-0185-01