按份共有人優(yōu)先購買權(quán)“轉(zhuǎn)讓”的適用范圍
——兼評《物權(quán)法》第101條之規(guī)定

葛亞軍 狄 航

(煙臺大學(xué)法學(xué)院 山東 煙臺 264000)

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按份共有人優(yōu)先購買權(quán)“轉(zhuǎn)讓”的適用范圍
——兼評《物權(quán)法》第101條之規(guī)定

葛亞軍 狄 航

(煙臺大學(xué)法學(xué)院 山東 煙臺 264000)

我國《物權(quán)法》第101條關(guān)于按份共有人優(yōu)先購買權(quán)制度的規(guī)定過于簡單、籠統(tǒng)，操作性不強，在適用上存在諸多爭議，2016年出臺的《物權(quán)法司法解釋(一)》對按份共有人優(yōu)先購買權(quán)進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定，使得按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的司法實踐更具操作性。但是在具體的適用中，一些問題仍需要明確，因此文章圍繞按份共有人優(yōu)先購買權(quán)“轉(zhuǎn)讓”的適用范圍這一問題展開研究。

《物權(quán)法》第101條;按份共有人優(yōu)先購買權(quán);轉(zhuǎn)讓

我國《物權(quán)法》第101條規(guī)定：“按份共有人可以轉(zhuǎn)讓其享有的共有的不動產(chǎn)或動產(chǎn)份額。其他時間共有人在同等條件下享有優(yōu)先購買的權(quán)利。”《物權(quán)法司法解釋(一)》第9條規(guī)定：“共有份額的權(quán)利主體因繼承、遺贈等原因發(fā)生變化時，其他按份共有人主張優(yōu)先購買權(quán)的，不予支持，但按份共有人之間另有約定的除外。”通過對比以上兩個法條，主要分析《物權(quán)法司法解釋(一)》第9條“等”的范圍，即其他共有人除了因繼承、遺贈不能主張優(yōu)先購買權(quán)，進(jìn)一步討論按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)能否適用于共有份額贈與，從而界定《物權(quán)法》第101條“轉(zhuǎn)讓”應(yīng)包括哪些情形，是作限縮解釋，僅適用于有償轉(zhuǎn)讓，還是包括有償轉(zhuǎn)讓和無償轉(zhuǎn)讓兩種情形？

而分析按份共有人優(yōu)先購買權(quán)“轉(zhuǎn)讓”適用的情形，首先需要明確按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)。對于這一問題，《物權(quán)法》第101條并沒有規(guī)定按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)，而學(xué)界的觀點眾說紛紜，主要有以下幾種觀點：“期待權(quán)說”、“締約請求權(quán)說”、“獨立的物權(quán)類型說”、“附條件的形成權(quán)說”、“形成權(quán)說”。筆者比較贊同形成權(quán)說，我們暫且在按份共有人優(yōu)先購買權(quán)是形成權(quán)這一基礎(chǔ)上討論“轉(zhuǎn)讓”的范圍，具體而言就是按份共有人優(yōu)先購買權(quán)能否適用于共有份額贈與。

《物權(quán)法》101條規(guī)定的“轉(zhuǎn)讓”一詞并不明確，《物權(quán)法司法解釋(一)》也沒有進(jìn)行相應(yīng)的解釋。從域外立法來看，《法國民法典》第815-14條第1款的規(guī)定，共有人的先買權(quán)僅適用于有償轉(zhuǎn)讓共有財產(chǎn)的情形。《德國民法典》規(guī)定優(yōu)先購買權(quán)僅在出賣的情形下可以適用。①可見，多數(shù)國家的優(yōu)先購買權(quán)僅適用于有償轉(zhuǎn)讓，沒有無償轉(zhuǎn)讓的適用情況。而出現(xiàn)這一情形可能得原因是按份共有是一種個人色彩特強的共有所有形態(tài)。②如果允許共有的份額隨意的向第三人轉(zhuǎn)讓，勢必造成新的成員加入到共有關(guān)系中，可能會破壞原有的共有人對標(biāo)的物所形成支配關(guān)系和利用效率，容易產(chǎn)生糾紛。因此需要對按份共有優(yōu)先購買權(quán)中的“轉(zhuǎn)讓”作合理的限制，對于有償轉(zhuǎn)讓尚且如此，而無償轉(zhuǎn)讓(如贈與)更無需多言，因為贈與通常發(fā)生在具有人身信賴和特殊利益的當(dāng)事人之間，受讓人的身份是特定的，贈與也是基于當(dāng)事人特定的目的而發(fā)生，從而排除其他共有人優(yōu)先購買權(quán)的行使。因此，我國《物權(quán)法》第101條規(guī)定的“轉(zhuǎn)讓”作限縮解釋，排除無償轉(zhuǎn)讓(如贈與)的適用，即按份共有人優(yōu)先購買權(quán)僅適用于共有人有償轉(zhuǎn)讓其共有份額的情形。③

而從學(xué)理上講，轉(zhuǎn)讓包括無償轉(zhuǎn)讓和有償轉(zhuǎn)讓兩種情形，因此按份共有人優(yōu)先購買權(quán)也就可以的適用有償和無償轉(zhuǎn)讓共有份額的情形。因此，有學(xué)者主張《物權(quán)法》101條規(guī)定的“轉(zhuǎn)讓”應(yīng)包括有償轉(zhuǎn)讓和無償轉(zhuǎn)讓。其理由可能存在以下的幾種可能性？(1)從按份共有的效力來看，共有人對其享有的共有份額相當(dāng)于所有權(quán)的權(quán)利，有權(quán)將共有份額分出、拋棄、出賣、贈與。如果認(rèn)為《物權(quán)法》101條僅適用有償轉(zhuǎn)讓的情形，顯然與按份共有的效力不符，限制了按份共有人的權(quán)利和自由。④(2)《物權(quán)法》101條中的規(guī)定包含兩項內(nèi)容，前一句是關(guān)于按份共有人權(quán)利的規(guī)定，后一句是關(guān)于按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定，雖然兩項內(nèi)容緊密相關(guān)，但是并不是同一個制度，所以我們不能用后一句中的“購買”來解釋前一句中“轉(zhuǎn)讓”的適用情形，這會犯解釋論上的錯誤。

但是如果承認(rèn)按份共有人優(yōu)先購買權(quán)適用于無償轉(zhuǎn)讓(如贈與)，而其他共有人不愿意讓受贈人成為共有人時，那對其他共有人又該如何保護(hù)呢？對此，學(xué)者房紹坤提出了在這種情形下對其他共有人的救濟(jì)途徑：其他共有人有權(quán)請求分割共有物，即使共有人之間沒有約定，仍有權(quán)依據(jù)《物權(quán)法》99條的規(guī)定，以存在“重大理由”請求分割共有物，這是因為，按份共有是一種個人色彩極強的共有所有形態(tài)，依賴于人格信賴關(guān)系，如果不分割，受贈人成為共有人，共有關(guān)系也難以維續(xù)。

相比較而言，筆者個人的觀點比較同意“轉(zhuǎn)讓”的份額不適用于無償轉(zhuǎn)讓(如贈與)。《物權(quán)法司法解釋(一)》第9條規(guī)定：“共有份額的權(quán)利主體因繼承、遺贈等原因發(fā)生變化時，其他按份共有人主張優(yōu)先購買權(quán)的，不予支持，但按份共有人之間另有約定的除外。”這條規(guī)定雖然以列舉的方式規(guī)定了“繼承、遺贈”等情形不適用于優(yōu)先購買，但是這種方式并非完全列舉，另外一種主要的無償轉(zhuǎn)讓的方式——贈與，之所以沒有出現(xiàn)在列舉的情形之中，主要是為了避免有意規(guī)避優(yōu)先購買權(quán)的當(dāng)事人故意通過贈與的方式架空其他共有人的優(yōu)先購買權(quán)。

注釋:

① 《德國民法典(上冊)》陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社，2006年版，第159-160頁。

② 古振暉：《共有所有之比較研究》，臺灣財產(chǎn)法暨經(jīng)濟(jì)法研究協(xié)會，2006年版第36-37頁。

③ 黃文煌：《按份共有人優(yōu)先購買權(quán)制度之適用》，《法律科學(xué)》2010年第6期。

④ 房紹坤：《論按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的適用范圍》，《山東社會科學(xué)》2012年第5期。

[1] 張禮洪.按份共有人優(yōu)先購買權(quán)之實現(xiàn)——物權(quán)法第101條的法解釋和適用[J].法學(xué),2009(5).

[2] 龍衛(wèi)球,劉保樹.最高人民法院物權(quán)法司法解釋(一)條文理解與適用指南[M].北京:法制出版社,2016.

[3] 黃文煌.按份共有人優(yōu)先購買權(quán)制度之適用—物權(quán)法第101條的解釋與完善[J].法律科學(xué),2010(6).

[4] 房紹坤.論按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的適用范圍[J].山東社會科學(xué),2012(5).

[5] 杜萬華.最高人民法院物權(quán)法司法解釋(一)理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2016.

[6] 劉道遠(yuǎn),徐蓓.按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的適用——基于規(guī)則內(nèi)在統(tǒng)一的分析[J].社會科學(xué)家,2016(7).

葛亞軍(1992-)，女，漢族，山東聊城人，煙臺大學(xué)法律碩士，研究方向：民商。狄航(1992-)，男，漢族，山東滕州人，煙臺大學(xué)法學(xué)碩士，研究方向：民商。

D923.2

A

1672-5832(2017)07-0193-01