按份共有人優先購買權“轉讓”的適用范圍
——兼評《物權法》第101條之規定

葛亞軍 狄 航

(煙臺大學法學院 山東 煙臺 264000)

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按份共有人優先購買權“轉讓”的適用范圍
——兼評《物權法》第101條之規定

葛亞軍 狄 航

(煙臺大學法學院 山東 煙臺 264000)

我國《物權法》第101條關于按份共有人優先購買權制度的規定過于簡單、籠統，操作性不強，在適用上存在諸多爭議，2016年出臺的《物權法司法解釋(一)》對按份共有人優先購買權進行了較為詳細的規定，使得按份共有人優先購買權的司法實踐更具操作性。但是在具體的適用中，一些問題仍需要明確，因此文章圍繞按份共有人優先購買權“轉讓”的適用范圍這一問題展開研究。

《物權法》第101條;按份共有人優先購買權;轉讓

我國《物權法》第101條規定：“按份共有人可以轉讓其享有的共有的不動產或動產份額。其他時間共有人在同等條件下享有優先購買的權利。”《物權法司法解釋(一)》第9條規定：“共有份額的權利主體因繼承、遺贈等原因發生變化時，其他按份共有人主張優先購買權的，不予支持，但按份共有人之間另有約定的除外。”通過對比以上兩個法條，主要分析《物權法司法解釋(一)》第9條“等”的范圍，即其他共有人除了因繼承、遺贈不能主張優先購買權，進一步討論按份共有人的優先購買權能否適用于共有份額贈與，從而界定《物權法》第101條“轉讓”應包括哪些情形，是作限縮解釋，僅適用于有償轉讓，還是包括有償轉讓和無償轉讓兩種情形？

而分析按份共有人優先購買權“轉讓”適用的情形，首先需要明確按份共有人優先購買權的性質。對于這一問題，《物權法》第101條并沒有規定按份共有人優先購買權的性質，而學界的觀點眾說紛紜，主要有以下幾種觀點：“期待權說”、“締約請求權說”、“獨立的物權類型說”、“附條件的形成權說”、“形成權說”。筆者比較贊同形成權說，我們暫且在按份共有人優先購買權是形成權這一基礎上討論“轉讓”的范圍，具體而言就是按份共有人優先購買權能否適用于共有份額贈與。

《物權法》101條規定的“轉讓”一詞并不明確，《物權法司法解釋(一)》也沒有進行相應的解釋。從域外立法來看，《法國民法典》第815-14條第1款的規定，共有人的先買權僅適用于有償轉讓共有財產的情形。《德國民法典》規定優先購買權僅在出賣的情形下可以適用。①可見，多數國家的優先購買權僅適用于有償轉讓，沒有無償轉讓的適用情況。而出現這一情形可能得原因是按份共有是一種個人色彩特強的共有所有形態。②如果允許共有的份額隨意的向第三人轉讓，勢必造成新的成員加入到共有關系中，可能會破壞原有的共有人對標的物所形成支配關系和利用效率，容易產生糾紛。因此需要對按份共有優先購買權中的“轉讓”作合理的限制，對于有償轉讓尚且如此，而無償轉讓(如贈與)更無需多言，因為贈與通常發生在具有人身信賴和特殊利益的當事人之間，受讓人的身份是特定的，贈與也是基于當事人特定的目的而發生，從而排除其他共有人優先購買權的行使。因此，我國《物權法》第101條規定的“轉讓”作限縮解釋，排除無償轉讓(如贈與)的適用，即按份共有人優先購買權僅適用于共有人有償轉讓其共有份額的情形。③

而從學理上講，轉讓包括無償轉讓和有償轉讓兩種情形，因此按份共有人優先購買權也就可以的適用有償和無償轉讓共有份額的情形。因此，有學者主張《物權法》101條規定的“轉讓”應包括有償轉讓和無償轉讓。其理由可能存在以下的幾種可能性？(1)從按份共有的效力來看，共有人對其享有的共有份額相當于所有權的權利，有權將共有份額分出、拋棄、出賣、贈與。如果認為《物權法》101條僅適用有償轉讓的情形，顯然與按份共有的效力不符，限制了按份共有人的權利和自由。④(2)《物權法》101條中的規定包含兩項內容，前一句是關于按份共有人權利的規定，后一句是關于按份共有人優先購買權的規定，雖然兩項內容緊密相關，但是并不是同一個制度，所以我們不能用后一句中的“購買”來解釋前一句中“轉讓”的適用情形，這會犯解釋論上的錯誤。

但是如果承認按份共有人優先購買權適用于無償轉讓(如贈與)，而其他共有人不愿意讓受贈人成為共有人時，那對其他共有人又該如何保護呢？對此，學者房紹坤提出了在這種情形下對其他共有人的救濟途徑：其他共有人有權請求分割共有物，即使共有人之間沒有約定，仍有權依據《物權法》99條的規定，以存在“重大理由”請求分割共有物，這是因為，按份共有是一種個人色彩極強的共有所有形態，依賴于人格信賴關系，如果不分割，受贈人成為共有人，共有關系也難以維續。

相比較而言，筆者個人的觀點比較同意“轉讓”的份額不適用于無償轉讓(如贈與)。《物權法司法解釋(一)》第9條規定：“共有份額的權利主體因繼承、遺贈等原因發生變化時，其他按份共有人主張優先購買權的，不予支持，但按份共有人之間另有約定的除外。”這條規定雖然以列舉的方式規定了“繼承、遺贈”等情形不適用于優先購買，但是這種方式并非完全列舉，另外一種主要的無償轉讓的方式——贈與，之所以沒有出現在列舉的情形之中，主要是為了避免有意規避優先購買權的當事人故意通過贈與的方式架空其他共有人的優先購買權。

注釋:

① 《德國民法典(上冊)》陳衛佐譯注，法律出版社，2006年版，第159-160頁。

② 古振暉：《共有所有之比較研究》，臺灣財產法暨經濟法研究協會，2006年版第36-37頁。

③ 黃文煌：《按份共有人優先購買權制度之適用》，《法律科學》2010年第6期。

④ 房紹坤：《論按份共有人優先購買權的適用范圍》，《山東社會科學》2012年第5期。

[1] 張禮洪.按份共有人優先購買權之實現——物權法第101條的法解釋和適用[J].法學,2009(5).

[2] 龍衛球,劉保樹.最高人民法院物權法司法解釋(一)條文理解與適用指南[M].北京:法制出版社,2016.

[3] 黃文煌.按份共有人優先購買權制度之適用—物權法第101條的解釋與完善[J].法律科學,2010(6).

[4] 房紹坤.論按份共有人優先購買權的適用范圍[J].山東社會科學,2012(5).

[5] 杜萬華.最高人民法院物權法司法解釋(一)理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2016.

[6] 劉道遠,徐蓓.按份共有人優先購買權的適用——基于規則內在統一的分析[J].社會科學家,2016(7).

葛亞軍(1992-)，女，漢族，山東聊城人，煙臺大學法律碩士，研究方向：民商。狄航(1992-)，男，漢族，山東滕州人，煙臺大學法學碩士，研究方向：民商。

D923.2

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1672-5832(2017)07-0193-01