政府實施風險代理涉及問題的處理

李少軍　趙冰凌

摘 要 政府把不好解決的事項以風險代理方式讓他人代為實施，在實踐中屢見不鮮。政府實施風險代理是否合法，涉及的法律問題該如何處理，是擺在司法實務工作者面前的一個難題。本文以一個案例為切入點，對此問題進行了深入的分析研究。

關鍵詞 政府 風險代理 法律問題 處理

作者簡介：李少軍，河南省盧氏縣人民檢察院副檢察長；趙冰凌，河南省盧氏縣人民檢察院檢委會專職委員。

中圖分類號：D63 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.219

律師的風險代理合法，那么政府如果實施風險代理，是否合法？涉及的法律問題該如何處理？下面，筆者結合一則案例，進行探討，以求教于同仁。

一、案例

2010年，某縣為了進行城市建設，需征用某村某組土地，經鄉、村、組多次努力，仍有兩戶居民李某、金某拒絕政府征用自己的土地，征地工作陷入了僵局。為了完成縣里下達的征地任務，使城市建設如期進行，鄉政府就找時任該組組長的王某協商，由鄉政府給付其一定的錢讓王某把征地工作完成。協商后，鄉政府作為甲方、王某作為乙方簽訂了拆遷補償合同，合同約定鄉政府給王某85萬元，由王某負責將李某、金某的土地征收，征地補償款包含在85萬元中，政府不再支付土地補償費。合同簽訂后，王某就召集群眾代表開會，給每個群眾代表進行了分工，分頭采取各種方法以組里名義做李某、金某的工作，最終以給李某、金某補償35萬元做通了工作，土地得以順利征收，王某從中得到50萬元。

二、分歧意見

在征地補償款的支付問題上，王某和被征地戶李某、金某發生了糾紛，李某、金某稱王某只給他們兩家支付了征地補償款17萬元，還欠他們18萬元，向王某索要。王某則稱給李某、金某兩家支付了35萬元而不是17萬元，已經不欠他們兩家錢了，拒絕支付。在得不到解決的情況下，李某、金某以王某貪污征地補償款18萬元為由要求檢察機關追究王某的刑事責任。

本案偵查終結后，對于本案該如何處理，有以下幾種分歧意見：

第一種意見認為，王某的行為涉嫌貪污犯罪，應當以其貪污18萬元對其立案偵查。理由是：土地補償款是國家補給被征地農民的，是國家財產，王某的身份雖然是組長，但接受鄉政府的委托，是受委托從事公務的人員，其把國家給農民的征地補償款18萬元扣留不給被征地農民發放，其行為符合貪污罪的構成要件，應當以貪污罪追究其刑事責任。

第二種意見認為，王某的行為涉嫌貪污犯罪，應當以其貪污68萬元對其立案偵查。理由是：王某接受鄉政府委托，是受委托從事公務的人員，符合貪污罪的犯罪主體構成要件。鄉政府給其85萬元，委托其征地，而王某只給了被征地戶李某、金某17萬元，剩余68萬元被其獨吞，應當以貪污68萬元追究其刑事責任。

第三種意見認為，王某的行為不構成犯罪，其和被征地戶李某、金某之間屬于經濟糾紛，應當采取向法院提起民事訴訟方式解決，但除去征地補償款35萬元外，其余的50萬元應當退還給鄉政府。理由是：李某、金某主張王某答應給其兩家征地補償款35萬元，但只支付了17萬元，還有18萬元沒有支付；王某稱35萬元已經全部支付，但沒有證據證明，屬于經濟糾紛，不符合貪污罪的采取秘密手段侵吞、竊取、騙取公共財物的行為特征。作為組長，雖然以其個人名義和鄉政府簽訂合同，但在實施過程中，是以村組名義做通了被征地戶的工作，并不是其個人完成了征地任務，因此，除了35萬元征地補償款外，剩余50萬元應當退還鄉政府，不能據為己有。

第四種意見認為，王某的行為不構成犯罪，其和被征地戶李某、金某之間屬于經濟糾紛，應當采取向法院提起民事訴訟方式解決，除去征地補償款35萬元外，其余的50萬元不應當退還給鄉政府。理由是：關于35萬元征地補償款是否支付完畢，雙方各執一詞，但沒有證據證明，屬于經濟糾紛，不符合貪污罪的采取秘密手段侵吞、竊取、騙取公共財物的行為特征，不能以貪污罪對其追究刑事責任，應當采取提起民事訴訟的方式加以解決。王某是以個人名義和鄉政府簽訂合同，雖然在實施過程中，是以村組名義做通了被征地戶的工作，并不是其個人完成了征地任務，但根據合同相對性原則，權利義務的承受人是王某，而且根據合同內容，該合同是風險代理合同，并沒有約定除支付土地補償款外，剩余款項應當退還。因此，剩余50萬元王某可以據為己有，不用退還給鄉政府。

三、關于本案的處理意見

關于本案的處理，筆者認為應當首先界定合同的性質和合同是否有效。

（一）本案合同的性質

本案中，根據合同內容，鄉政府給王某85萬元讓王某負責完成這兩戶的征地工作，關于征地補償款的數額以及王某的報酬沒有約定，至于王某從中能夠得到多少，那就全看王某的本事了，給被征地戶付錢越少，王某得到的就越多，反之王某得到的就越少，這和律師風險代理有異曲同工之處，王某的行為符合風險代理的特征，因此，鄉政府和王某簽訂的合同名為拆遷補償合同，實為風險代理合同。

（二）合同是否合法有效

《中華人民共和國合同法》第五十二條規定，違反法律、行政法規的合同為無效合同?！吨腥A人民共和國土地管理法》第四十六條規定：“國家征收土地的，依照法定程序批準后，由縣級以上人民政府予以公告并組織實施。被征收土地的所有人、使用權人應當在公告規定期限內，持土地權屬證書到當地人民政府土地行政管理部門辦理征地補償登記”。這一條文明確規定征地拆遷工作的實施主體，只能是被征用土地所在地的縣級以上地方人民政府，該人民政府的土地行政主管部門負責具體實施。而本案中，將征地拆遷工作以風險代理形式交給個人實施，違反了法律規定，因此，鄉政府與王某簽訂的合同為無效合同。

（三）對本案涉及法律問題的處理意見

1.王某和被征地戶李某、金某之間屬于經濟糾紛，不構成犯罪，應當采取向法院提起民事訴訟方式解決endprint

關于剩余的18萬元征地補償款是否支付，雙方各執一詞，但沒有證據證明，屬于經濟糾紛；另外，從該筆資金的性質來看，該筆資金包含在85萬元的風險代理資金中，已經轉化為王某個人支配的資金，不具有土地補償款的專有屬性，因此，不能以貪污罪對王某追究刑事責任。被征地戶李某、金某可以提起民事訴訟，請求法院判令王某支付剩余的18萬元征地補償款。根據民事訴訟的誰主張誰舉證原則，王某主張其已支付李某、金某兩家征地補償款35萬元，就要舉出證據，如果不能舉證證明，就要承擔敗訴的風險，就要支付剩余的18萬元。

2.除去征地補償款35萬元外，其余的50萬元不應當退還給鄉政府

本案中，鄉政府和王某簽訂的合同是平等主體之間簽訂的民事協議。根據合同內容，合同的言外之意是王某負責完成這兩戶的征地工作，至于王某從中能夠得到多少錢，那就全看王某的本事了，給征地戶付錢越少，王某得到的就越多，反之王某得到的就越少。正是在這種利益驅動下，在經過縣、鄉、村、組幾次努力下沒有完成的征地任務，王某完成了，根據合同的相對性原則，和鄉政府簽訂合同的人是王某，權利義務的承受人就是王某，而且合同并沒有約定除支付土地補償款外，剩余款項應當退還。因此，剩余50萬元王某可以據為己有，不用退還給鄉政府。這份合同是違法的，違反法律規定的合同是無效合同。《中華人民共和國合同法》第五十八條規定：“合同無效或者被撤消后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”。本案鄉政府和王某簽訂的風險代理合同已經完成，已經無法返還。過錯的一方在鄉政府，王某是無過錯的一方，因此，鄉政府無權要求王某返還剩余的50萬元。

3.對鄉政府主要領導和具體責任人員應當給予黨政紀處理

作為政府，應當依法辦事。鄉政府和王某簽訂風險代理合同是違法的，已經構成違紀，應當給予黨政紀處分。此種做法極易引發違反財經紀律甚至犯罪問題，應當引起各級領導的警覺。征地補償款是國家專門支付給被征地群眾的款項，是國家給被征地群眾的生活保障款，是國家的專項資金，?？罹鸵獙Ｓ?。根據征地補償標準規定，征地補償費用包括土地補償費、青苗補償費、附著物補償費、安置補償費四部分組成，各省都制定有具體的補償標準。但本案中，鄉政府卻把他用作了風險代理資金，這勢必擠占、挪用其他資金，滋生其他違反財經紀律甚至違法犯罪的問題，而此類情況在實踐中不是僅此一例，還有很多，值得引起各級領導的警覺。endprint