完善個人境外返程投資外匯管理

文/樓擁勤 應琦超 編輯/任風遠

自2014年7月《國家外匯管理局關于境內居民通過特殊目的公司境外融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發〔2014〕37號，以下簡稱“37號文”）實施以來，已有三年多的時間。政策的實施簡化了境外設立特殊目的公司的外匯登記流程，從而便利了境內居民個人通過特殊目的公司從事跨境投融資活動。但隨著個人境外返程投資規模的不斷擴大，一些新的問題也日益顯現。為了進一步完善返程投資管理方式，促進投資便利化，需要對政策加以調整完善。

實踐中的新問題

一是實務操作中的合法、合規性風險加大。在實務操作中，境內居民返程投資往往存在以下問題：境內個人設立境外特殊目的公司未經登記；資金出境手續不規范或沒有資金出境的正規記錄；返程投資時有正規審批及資金入境記錄，但往往隱瞞了境內居民實際控制的事實。這類企業如果不涉及上市，則只是納入外商直接投資企業管理。但如果在境內或境外上市，基于對上市企業信息披露的要求，所涉及的企業或實際控制人就必須到外匯局辦理相關手續，包括：對于合法合理的特殊目的公司，由外匯局根據合法性、合理性等原則對其辦理補登記；對于涉嫌違反外匯管理規定的情況，先由外匯局對其進行行政處罰再辦理補登記；對于不屬于特殊目的公司的情況，需由外匯局出具相關證明。由于37號文并未對合法、合理性原則給出詳細的解釋，增加了實務操作中的合法、合規性風險。

二是特殊目的公司的外匯登記需完善。37號文明確規定，境內居民投資人“只為直接設立或控制的（第一層）特殊目的公司”辦理登記，且變更登記的適用范圍為“已登記的特殊目的公司發生境內居民投資人股東、名稱、經營期限等基本信息變更，或發生境內居民投資人增資、減資、股權轉讓或置換、合并或分立等重要事項變更”。在實務操作中，企業在搭建融資架構時，一般會設立三層甚至更多層次的特殊目的公司。通常情況下，第一層特殊目的公司作為境內居民投資人100%持股的公司，很少發生股權變更，而返程投資、上市融資、投資退出、員工股權激勵等變更事項，一般都發生在境外的二級或三級公司。投資者從保護自身利益的角度，希望將境外二級或三級公司也納入外匯登記范圍。但根據37號文規定，這些變更不再需要進行外匯登記，這就導致了境外公司希望登記但卻無法登記的情況；此外，如果外匯局只登記第一層特殊目的公司，將無法確切獲取境外融資、返程投資等關鍵信息。

三是境內出資方式需進一步明確。37號文第一條明確了“特殊目的公司”是指境內居民以投融資為目的，以其合法持有的境內企業資產或權益，或者以其合法持有的境外資產或權益，在境外直接設立或間接控制的境外企業。這一概念有三個問題需明確：第一，“合法持有的境內企業資產或權益”的范圍需明確。在實務操作中，在境外注冊特殊目的公司手續便捷，且注冊資本要求較低，如在維爾京群島注冊資金僅需1美元，這種情況是否符合“合法持有的境內企業資產或權益”需進一步加以明確。第二，“合法持有的境內企業資產或權益”如何出資，在資金匯出時銀行如何審核境內企業資產或權益的合法性等方面需進一步明確。第三，由于上游管理部門目前并無對境內居民通過合法渠道進行境外投資的相關規定，如何界定境內居民“合法持有的境外資產或權益”有待明確。

四是返程投資身份難以鑒別。37號文并未要求外商投資者披露其實際控制人，在境內外商直接投資外匯登記中只是實行登記人承諾制，由登記人承諾本公司為返程投資還是非返程投資。在實務操作中，部分境內居民繞過監管部門的登記，通過未知渠道將資金轉移境外，以新設登記或購買股權等方式控制境外企業，借助其實際控制的境外企業到境內進行返程投資。此類返程投資掩蓋了外商投資者的真實身份和外匯資金來源，一般以普通外商直接投資的名義流入，導致外匯局無法有效鑒別返程投資的真實控制人。

進一步完善之策

一是強化對返程投資的監管。第一，明確境內居民個人返程投資如實登記和信息披露的義務，對違規主體實行嚴厲的懲罰措施。第二，進一步明確境內居民個人設立境外特殊目的公司與返程投資的關系。境內居民在境外設立特殊目的公司與返程投資通常是相互聯系的行為，因此對于事實上已完成返程投資的企業，不能因為沒有資金出境的正規記錄而忽視其特殊目的公司的實質。第三，要嚴格登記管理，對出于私人財產保護和金融投機等目的的返程投資，應嚴格加以禁止。

二是完善特殊目的公司外匯登記。第一，完善以境外自籌方式獲得資本金的特殊目的公司的外匯登記，增強外匯登記信息的完整性與準確性。第二，特殊目的公司在搭建架構時一般會采取多層次的形式，往往在最后一層才實現返程投資行為，因此應增加登記層級，以便于后續數據采集及分析。

三是細化境內居民合法持有的境內外資產或權益。建立境內居民合法權益認定機制，對其合法資產的相關憑證加以明確：如以貨幣進行出資的境內居民，應審核其經稅務部門認定的收入和完稅情況；以所持境內企業股權出資的境內居民，應審核其經工商部門認定的股權合法性相關資料。

四是建立返程投資主體監管機制。第一，完善返程投資外國投資者身份審核制度，在判斷返程投資真實屬性的基礎上，準確地對返程投資行為實施監管。第二，加強部門協調，統一對境外投資方資格的認定標準，遏制違規資金返程投資渠道，確保利用外資的真實性。第三，建立對被投資企業上市的全流程監測體系，對其境外架構的搭建、境內資產的注入、境外私募和公募、境外私有化退市等，進行全程統計監測。