政府公司
——我國PPP項目理想模式之證成

邢 棟,郭曉珍

(1.吉林大學 法學院，吉林 長春 130012； 2.廈門理工學院 經濟管理學院，福建 廈門 361024)

政府公司(Public Corporation)發源于美國，是美國公共機構的主要類型之一，至今為止已有百年歷史。其形式多樣、職權豐富、經營靈活、成效卓著，形成了獨具美國特色公共事務管理模式，其先進的法律制度與管理理念，對世界各國政府公共管理革新發揮了巨大作用。而我國自2014年逐步在全國推行公私合作的“PPP”(Public-Private-Partnership)項目以來，對于我國適用該項目的理想模式一直處于探索階段。美國政府公司的特色與優勢，恰可以作為我國政府“PPP”項目的理想模式之一。

一、反思：我國PPP模式之發展現狀及主要問題

所謂PPP模式，即為公私合作。是指公共部門和私營部門為提供公共產品或服務而建立的各種合作關系的總稱，包括民間興建營運后轉移模式“BOT”及其各類私人融資倡議“PFI”以及合資、合營等方式。[1]由此可見，PPP模式是對傳統政府行為的一種突破，是政府與社會資本合作，優化公共管理的良好途徑。在我國，自20世紀80年代開始逐步興起此種模式，近年來，隨著《國務院關于加強地方政府性債務管理的意見》的出臺，各地PPP項目上馬數量激增。截至2013年，中國PPP累計規模約為1278億美元，而巴西和印度該項目分別為2707億美元和3274億美元。2013年中國新增PPP項目規模達76.8億美元，巴西和印度新增PPP規模分別為344.5億美元、151.4億美元。[2]2014年12月，財政部披露30個PPP首批示范項目清單，總投資規模約1800億元；2015年9月，財政部確定了206個第二批PPP示范項目，總投資 6589億元。[3]然而，在我國PPP模式項目迅猛發展的同時，在其運行中卻出現了種種問題。簡而言之，表現為：政府定位模糊、法制建設滯后、風險分擔不均、利益分配不公等等。如：我國地方政府長期以來把PPP項目看成簡單的融資平臺、“一錘子”買賣，缺乏長期合作精神；地方政府過度依賴傳統的投融資方式，對PPP項目過多介入，導致事實上的越俎代庖，對合作包辦替代，無法切實發揮公私合作的效力；政府以地方財政為“后盾”，因其過度自信導致的無度融資，也使得政府債務規模較高，項目完成后難以實現財政資金回籠；而公共產品供給效率低下和民間資本進入頻繁遭遇“玻璃門”等情況，更是使得部分地區PPP項目尋求合作方遭受冷遇，等等。

在對PPP項目的反思的基礎上，我國公法學界對于PPP模式如何通過恰當的載體和方式運作出現了種種爭議。從現狀看，我國PPP項目的“公”的一方主要是政府和國有企事業單位，“私”的一方主要是私營企業和外資企業。這些框架性層面我國與世界各國幾乎沒有差別。但導致我國PPP項目運行效果與部分發達國家迥異的，是載體問題。確切而言，是合作方式的選擇。美國的政府公司這一形式也許可以成為我國健康推進PPP項目的有效方式之一。

相較于我國政府及國有企事業單位，美國政府公司具有如下特征：

第一，類型豐富多樣，遠遠超過我國國企的范疇。我國國有企業，主要集中在軍工、能源、航空航天、金融資產等事關國家政治、經濟、軍事安全的領域，可以說，在我國國有企業是可以以類型做條塊劃分的；而美國政府公司的設置并不僅僅局限于上述領域，其在設置上具有強烈的行政目的性，即以完成特定行政任務為導向。特定的任務完成后，該公司就可能轉化為私有或解散。而且，美國聯邦各個組成部分都有獨立立法權，都可以依法設置政府公司，只要經濟發展需要，且私方介入有利于公共產品的提供，就可以以政府公司的形式進行。*事實上，隨著大蕭條之后美國復興經濟的需要,在聯邦層面大量出現了承擔臨時性刺激經濟任務的政府公司，如復興金融公司、住宅所有者貸款公司、聯邦農場抵押公司和地區性的農業信貸公司,這些公司后來隨著經濟復蘇都已不復存在。二戰后,同樣建立了許多短命的聯邦政府公司,比如,保衛住宅企業、保衛農場公司、金屬儲備公司、戰爭損害賠償金公司、小型戰時農場公司、橡膠儲備公司、美國商務公司，等等。這些以承擔特定階段國家行政任務的政府公司，更彰顯了其“項目屬性”，即完成項目后即告終結。

第二，機制靈活，權限廣泛。政府公司在美國運行已有百年，靈活的機制使其具備了其他組織形式無可比擬的組織優勢。例如，其對于雇員的聘用，大多依據具體項目需要而設置，不存在我國的“編制”一說，公司可以自主決定，雇員完全實現合同化管理，上下通暢，出入自由；內設機構也隨著經營管理情況做出調整，無須審批；公司控股方也可以隨著外部環境變化而調整，可以在“公”與“私”之間靈活轉化[4]，等等。這都是我國國企目前難以完全做到的。

第三，具有顯著的公益屬性。其公益屬性體現在，提供公共產品并非以經濟效益為第一訴求，首要目的是服務政府乃至服務政治。如田納西河流域管理局的主要目的，是為了解決大蕭條帶來的失業潮；房利美和房地美，主要是為了實現“居者有其屋”。可以這樣講，美國政府公司不是不講究經濟效益，而是堅持在服務行政管理活動的前提下，兼顧經濟效益。這個理念在我國部分國企片面強調經濟效益為中心的情形下，具有一定的借鑒和指導意義。

二、透視：政府公司對于PPP項目的獨特優勢

美國政府公司發源于20世紀初，起初是服務于國家戰略需求。如美國從巴拿馬運河公司購得的巴哈馬鐵路公司，是服務于美國控制巴拿馬運河的戰略而產生的。在隨后的發展歷程中，美國政府逐漸發現，政府公司這樣的組織形式具有諸多政府機關不具備的優勢，足以完成政府直接介入無法達到預期目的的公共管理項目。隨后，在1945年，美國發布了《政府公司管制法》，對政府公司的經營行為實現法制化管制，也使得政府公司這一形式在受到法律保護的基礎上得到快速有序的發展。到目前為止，在聯邦層面，美國總計擁有17家大型政府公司，涵蓋公共管理、金融安全、軍事工業、糧食安全等領域[5]；而美國各地也先后在此基礎上(一般不含軍事工業)，在烈性酒管理、彩票管理、環境保護等領域先后成立地區性或跨區域的政府公司，其規模大小不一，累計已達數千家。

美國政府公司得到如此快速的發展，其具有的獨特優勢是重要的必然因素之一。具體而言，有以下幾個方面：

首先，政府公司的組織機制可以隨機應變。美國政府公司既有具備行政機關身份的組織體，如田納西河流域管理局，也有準行政機關性質的公法人，如紐約—新澤西州港務局，還存在大量的、可以根據實際情況隨時完成身份“轉型”的政府支持企業，如美國的“兩房”——房利美和房地美，等等。這些都是政府公司的常見形式。而且，政府公司的“公”的色彩是可以隨時變化的，它取決于國家和政府的行政目的。如美國濃縮鈾公司，在其行政目的基本實現后，在極短的時間內就完成從公有到私有的轉化。而PPP項目的特征之一，就是其合作項目的周期較長，一般均為數年、十余年的合作周期。這種靈活的組織機制，使得政府公司在扮演PPP項目“公”方角色時，可以兼顧公私利益，也可以隨時調整定位，不會因長期合作而導致定位僵化、利益分配不均的現象發生。事實上，美國政府公司完成的PPP項目的成果也是眾所周知的，如污水管理局、公共交通局等等。這些政府公司從民營資本巧妙借力，順勢引導，形成了合作的多方共贏。

其次，政府公司具有鮮明的公共屬性。這與PPP項目具有天然的契合性。PPP項目以公私合作為模式，是以提供優質公共產品或服務為目的的項目模式，其公共屬性是與生俱來的。而政府公司的出現，也是以服務特定國家目的或行政目的而產生的。如美國第一家政府公司巴哈馬鐵路公司就是為服務國家戰略需求而產生。但在和平年代，無論基于何種目的，政府公司承擔了大量的公益項目，這是由美國政府公司的“公共機構”的定位決定的。[6]公共機構作為公法人是在第一次世界大戰、新政復興壓力下，作為國家、州際和市政管理的一個獨特機構。如前文提及的巴哈馬鐵路公司、田納西河流域管理局等均為此類。這些機構的最大特征就是提供公共產品，以應對特定時期的國家或政府需求。因此，在價值訴求上，政府公司與PPP項目具有同一性。

再次，政府公司的“公”、“私”定位十分準確。這對于解決我國長期以來PPP項目在經營時面臨的公權力“過界”的問題具有一定的借鑒意義。如在面臨經濟大蕭條時，美國聯邦政府設立了田納西河流域管理局，其初衷是解決就業、優化環境、開發資源。在此時美國聯邦政府就把這個機構定位于地方政府，其有權向總統和國會直接匯報工作，并直接對總統和國會負責。同時，該機構也是當然的政府公司，具有“雙重身份”，承擔了整個田納西河流域的電力開發、水土保持、農業經濟發展等工作，并取得了驚人的效益，沿用至今。而紐約—新澤西港管理局，由于涉及到兩個州的利益，中央政府則采取了協議制，以合同方式解決了紐約和新澤西州的爭端。據有關史料記載，1921年4月30日, 兩州政府代表正式簽署協議,紐約港務局(The Port of New York Authority,簡稱PA)成立。[7]兩個地方政府在此時完全成為平等的合同主體，以州際約法的方式完成了這個公共機構的設置；并在協議中明確規定了以董事會管理整個機構。兩州政府除在董事人選方面各自推薦一人外，不介入具體經營管理工作。美國的“兩房”——房利美與房地美，在其成立初期，政府的定位則更是趨于幕后。“兩房”屬于政府支持公司，政府在公司成立后完全不介入公司經營管理，甚至在人員配備方面都大多由其自主決定。但政府掌握政策，對之進行政策調整。兩房的公私屬性是可以隨著行政目的的需要而轉化的。如1968年，房利美就曾轉化為私人控股，政府連控股人的角色都不再扮演了。但隨著2008年經濟危機的到來，美國政府又重新宣布接管“兩房”，形成了再次的身份轉化。可以預測，未來隨著經濟形勢的變化，“兩房”的屬性可能還會發生變化。這主要是根據經濟形勢的需要而做出的靈活調整。反觀我國PPP項目，由于其普遍周期較長，在較長的周期內所依靠的“載體”卻是大體確定的，幾乎沒有變化。而項目本身卻是處于“動態發展”階段。因此，在“隨機應變”方面，我國現有的PPP載體有待向“政府公司”模式學習和強化。

最后，政府公司擁有多樣的內部治理模式。僅從現存的種類分析，就存在行政首長負責制、董事會負責制、協議分責制等不同類別。而這些不同的內部治理模式，其目的即為最大限度發揮出公司在提供不同公共產品時的不同功能，因地制宜，因事設崗，全力提供最優的社會服務。同時，其內部治理的自主權普遍較大，在其人員聘用、融資方式、內部機構設置等方面都有著強大的自主性。如田納西河流域管理局，就擁有獨立的融資權，其融資方式是發行以財政為依托的政府債券。又如，紐約—新澤西港口管理局，其有權在法律授權范圍內，在其轄區就其管轄的港口、碼頭及相關交通設施的使用收取費用，并將該費用直接應用于公司日常經營活動，等等。而PPP項目在我國長期以來面臨的主要發展瓶頸，就是過度的“公進私退”，以國企為代表的公權過多介入項目的經營管理，使得私方自主權難以發揮，積極性受挫。特別是國企往往把自身較為固定的內部治理模式強加給項目載體，使得項目本身難以隨機應變，錯失商機。由此可見，內部治理的靈活機動，使得政府公司在完成PPP項目時具有無可比擬的優勢。

三、建構：政府公司參與PPP項目的法律保障

(一)立法方面

政府公司作為一種美國的“舶來品”，不同于我國的傳統國企，也不同于事業單位。整體而言，政府公司在美國的發展可以說是“因事設司”、“因事設崗”。也就是說，其設置是根據某一特定行政目的或國家需要而設立，并沒有統一的形式，而且隨時可能因履行完畢相關事項而轉為私有或直接取消，這是與我國國企普遍的“鐵飯碗”觀念格格不入的。加之美國屬于聯邦制國家，聯邦和各州、市鎮都有權設置政府公司，都擁有相對獨立的立法權，因此就注定了其發展形態必然多種多樣，其發展脈絡也必然各具特色。這也契合了PPP項目在長期經營中必然面臨的“情勢變更”的需要。但如果把政府公司這一模式與中國政府管理實踐相結合，則必須在立法、執法、司法等方面完善保障機制，形成多層次、多角度的法律運行體系。否則，政府公司就有可能因“水土不服”而喪失優勢。

前文已述，源自美國的政府公司，與我國傳統的國有企事業單位存在顯著區別。究其實質，是其為專門行政目的而生，發揮公私雙方的優勢，提供優質的公共產品，具有濃厚的項目屬性。可以預見，未來PPP項目中，項目組將取代常規意義上的雙方出資設立的、可能長期存續的公司實體，而實現由項目組團隊進行專項而科學的管理工作；即雖然采用“政府公司”的形式，但實際為團隊型的項目組管理。

因此，在立法方面，PPP項目需要為政府公司這一合作形式“披上合法的外衣”。PPP項目在運行中主要的法律依據為《公司法》、《擔保法》等法律，以及諸如《基礎設施和公共事業特許經營管理辦法》等行政規章，但對于PPP項目的專門的、統一的、法律位階較高的立法遲遲未能出現。這就導致了數量龐大、千姿百態的PPP項目，很可能在其漫長的經營周期中出現無法可依的情況。此外，現有的法律層面的《公司法》、《擔保法》等并非專門應對該類項目而設置，而行政規章和紅頭文件雖然可以做到一定程度上的有的放矢，但其層級效力又太低，難以在遇到法律沖突時適用。[8]因此，有關部門制定PPP項目的專門立法是必要的。這是政府公司這一形式在中國得以進入PPP項目的前提。

綜上，PPP項目的立法應遵循以下幾項要求：

第一，必須在行政法規以上層面進行專門的立法。現行法律法規體系層級偏低，甚至在效力上無法與紅頭文件抗衡，導致了部分項目存在朝令夕改、虎頭蛇尾的情況。而PPP項目普遍周期較長，面臨的不確定因素也相對其他項目較多，沒有專門的、相對獨立的法律法規，就會使得私方對項目的政策連續性和政府權威性產生質疑。因此，必須在公私合作方面出臺專門的、至少為行政法規層面的統一立法。

第二，必須賦予項目載體靈活的組織權限。目前，我國的PPP項目主要是通過國企與社會資本簽訂協議后，以國企內部設置聯合項目組為載體推進。這樣的優勢是可以最大限度集中國企掌握的各類資源，而弊端就是容易導致項目組本身機構僵化，難以適應瞬息萬變的市場。因此，在組織權限上，未來的PPP立法應該最大限度地賦予其項目載體靈活的組織人事權。特別是涉及機構設置、技術人員聘用、營銷團隊組建等市場經濟必需的要素時，項目組本身必須擁有決策權，擺脫傳統的、官僚化的項目組設置，形成扁平型、少層級的團隊化管理。

第三，立法必須明確公私雙方的法律地位。公私合作最大的瓶頸就是公權無序擴張、包辦代替，導致私方沒有積極性或應付了事。因此，必須明確，政府及其所屬的企事業單位在PPP項目中已經從管理者轉向了監督者與協助者。在立法層面，應該確立政府及其企事業單位與私方具有平等地位。此外，政府還應該在政策制定、信息披露等方面發揮其監督者的作用。特別是在當前我國《擔保法》明文規定“國家機關不得為保證人”并經最高法院司法解釋將“不得為保證人”的范圍擴展為“國家機關及以公益為目的的社會團體”后，如何發揮政府擔保的作用，需要在新的PPP項目專門立法中得以體現。事實上，PPP項目對于政府擔保是急需的，也是必要的。這也是我國政府擺脫高權行政所應該做出的法制改革，也是體現我國政府公信力的必然選擇。

第四，必須明確公私雙方擁有合作方式的選擇權。世界銀行將PPP方式分為外包類、特許經營類和私有化類三大類；其中，外包類分為“模塊式外包”、“整體式外包”兩類，特許經營類分為“移交—運營—移交”和“建設—運營—移交”兩類，私有化類也分為“完全私有化”和“部分私有化”兩類。[9]面對如此多的合作模式，在未來的PPP專項立法中，應該賦予公私雙方平等的合作模式選擇權，并在不同的模式下提供合同模板供雙方選用。同時，在各類合作模式的合同模板中，應該設置情勢變更的基本條款和補充條款，以做到靈活應對，科學選擇。

(二)執法方面

首先，以政府公司形式組成的項目組應該擁有一定的執法權。美國典型的政府公司田納西河流域管理局就擁有相當的執法權，如征收征用(主要指土地資源)、資源開發(主要由流域所轄的各州州長擔任委員的田納西流域資源管理委員會管理)、抗災防災(主要是水旱災、病蟲害等)、交通航道管理(主要是河流航道)等等。這些都是通過單行立法明確規定的。

當然，在我國國情體制下，這種執法權不一定是長期的，而完全可以是有期限的，甚至可以隨著項目的結束而移交或解除。這也與政府公司這一靈活機制相契合。因為政府公司作為項目的承擔者，它的存在也并不一定是長期的，甚至也會隨著項目的完成而“壽終正寢”。但在PPP項目建設期間，賦予其必要的執法權，是對其完成項目的有力促進。因為在此情況下，相當部分的行政性質的任務執行工作無須假手其他行政機關，其自身即可完成，以增進效率。而政府的傳統執法機關則扮演監督者的角色，監督其執法方式和效果，并糾正其不當執法行為。

此外，政府公司作為項目載體，其執法權必須一案一授。也就是說，每個政府公司在進入項目時，其享有的執法權必然是不同的。其權限不是由法律法規直接規定，而是根據項目本身需要而設定。地方政府可以根據其立法權限，依照需要靈活授予。如果涉及到不同地域、不同行政機關之間的權限劃分，還可以通過行政協議的方式明確權限。正如美國的紐約—新澤西港口管理局一樣，實現權責明晰，多方共贏。

(三)司法方面

在此方面，主要是應該明確PPP項目合同的可仲裁性。

眾所周知，仲裁以協議約定，一裁終局的優良特征深受商事活動主體各方的歡迎。但目前，我國PPP項目合同存在這樣一種兩難境地：一方面，政府及其企事業單位在合同中與私方應該處于平等地位，符合民事合同的某些特征；而另一方面，政府在合同中又擁有相當的監管權，因此又具有行政合同的某些特征。而依據《仲裁法》第2條“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁”；但該法第3條又指出“行政爭議不適用仲裁”。這就帶來一個問題：PPP項目合同到底屬于民事合同還是行政合同？PPP項目帶來的爭議，到底是民事爭議還是行政爭議？

事實上，PPP項目是一個特殊合同，甚至可以列為一種專門的合同類別。因為它實際上調整的并不是單純意義上的平等主體或不平等主體之間的財產關系或人身關系，而是以提供公共產品為目的的公私契約。在這個契約中，政府及其企事業單位作為公方的代表，必須限縮一部分公權，而社會資本作為私方的代表，則得以彰顯一部分私權。因此，PPP項目合同與其說是調整公私主體之間的權利義務，毋寧說是調整公權與私權在公共產品提供過程中的比例關系。因此，單純地將其“一刀切”地歸類于民事合同或行政合同，將其涉及到的爭議歸類于民事爭議或行政爭議都是片面的。以此來推論其是否可以仲裁，猶如用舊辦法解決新問題，非對癥下藥之舉。

但即便如此，仲裁對于PPP項目合同仍是十分必要的。從世界通例上看，PPP項目合同的爭端可仲裁是慣例。如在英國、澳大利亞和我國香港地區，PPP項目爭端被視為民事合同爭端，列為仲裁范圍。特別是政府公司作為一個非永久性的、以項目團隊作為基本運行方式的組織體，其參與PPP項目的重要的價值訴求之一就是效率，而仲裁恰恰迎合了這一需求。因此，未來事關PPP項目的仲裁司法實踐中，不僅應該將PPP項目合同的爭議納入仲裁范圍，而且應該賦予負責此項目的政府公司團隊以當事人的身份參加仲裁，直接承擔法律責任。由此減少責任層級，直接落實到責任人。可以預見，未來司法實踐中，PPP項目納入仲裁是大勢所趨，而政府公司作為項目承擔者獨立承擔法律責任，也將成為必然選擇。

四、結 論

政府公司參與PPP項目具有一定的科學性與必要性。這是由于政府公司的定位契合PPP項目本身，二者都以提供優質公共產品為目的，都以公私合作為主要形式，都以互惠互利為基本原則，都具有相當的公益性。政府公司也以其靈活的定位、豐富的種類，科學的管理和適度的行政權限，能夠較好地適應PPP項目周期長、融資難、收益慢的特征。政府公司的本質是項目團隊化管理，其非常設性、權限多樣性都呼喚在立法、執法、司法等諸多領域完善其具體權利義務。需要指出的是，未來的PPP項目的法律體系，其本質必然是賦權和控權。賦權主要是給予雙方平等的選擇權，既包括運行模式的選擇權，也包括實體權利義務的選擇權；而控權，主要是表現為公方的監管權。這是由于私權一旦運行不當，盲目逐利，就必然導致權利失范。因此，需要在法律層面上明確監管權限。可以預見，在我國，一部科學可行的《政府與社會資本合作法》必將在不久的將來問世；我國的PPP項目，也必然在政府公司這一組織形式的參與下，走向快速、健康發展的軌道。

[1]孫學工,等.我國“PPP”模式發展的現狀、問題與對策[J].宏觀經濟管理,2015，(2).

[2]管清友,劉潔.PPP發展中的障礙[J].中國金融,2015，(15).

[3]胡漢寧,曹潤林.中國PPP實踐的若干思考[J].學術論壇,2015，(11).

[4]曹玉書.美國的國有企業[J].中國軟科學,1996，(1).

[5]Kevin R. Kosar.Federal Government Corporations: An Overview[EB/OL].June 8, 2011.Congressional Research Service，www.crs.gov.

[6]Morton H. Aronson.The Boston Redevelopment Authority Quasi Public Authority[J].Boston University Law Review，43 B.U. L. Rev,1963(43).

[7]Jameson W. Doig.Empire on the Hudson-Entrepreneurial Msioti and Political Power at the Port of New York Authority[M].New York: Columbia University Press.

[8]康峰.PPP發展的制度瓶頸[J].中國金融,2015，(22).

[9]劉薇.PPP模式理論闡釋及其現實例證[J].改革，2015，(1).