保險代位權發展新思路
——從法定代位到約定代位

◎劉夢婷

保險代位權發展新思路
——從法定代位到約定代位

◎劉夢婷

保險代位權作為舶來品，自中國保險法頒布以來已存在有二十余年，然而我國保險法關于保險代位權的規定并不詳盡，其理論基礎和實際效果備受爭議。通過對保險代位權法定代位主義和約定代位主義進行比較，認為保險代位權制度可以進行修改和完善，而沒有必要一味廢除。基于我國民法意思自治的基本原則和國外保險代位權約定代位主義的立法典范，主張在保留保險代位權的基礎之上，逐步將保險法定代位主義轉化成為約定代位主義，以期更好地保障保險當事人的利益，服務保險行業的發展。

保險代位權法定代位主義的落后性

縱觀世界立法現狀，目前世界各國對保險代位權的取得主要有兩種立法例，一是法定代位主義，二是約定代位主義。由于我國保險法成立之初，在立法目的上摻雜著對保險行業的利益傾斜，但隨著社會經濟的增長和保險行業的發展，保險法最初的立法規定亟待修改和完善。

從行業發展的角度。我國現代法律的發展有著其獨特的特點。在某一行業或領域剛剛起步時，國家會處于國家整體利益的考慮對其予以重點扶持。此時國家在政策及立法上會對受保護的對象傾斜。當社會逐漸發展，此行業或領域經濟實力得到增強，在社會中的競爭水平逐步提高，若在此時國家仍然采取傾斜態度對其予以保護則實在是毫無道理可言。保險代位權的命運也理應遵循這一規律。

保險制度作為用以彌補各種損失所創設的有效制度，對各國金融市場起著支配性的作用。在保險業初步發展時期，政府采取了大量保護措施才防止保險行業因管理不善造成的信任危機，其中增設保險代位權就是其中一條重要舉措。但是，隨著社會經濟的發展和保險公司經濟實力的增強，將保險代位權強行賦予給保險人已經不合時宜。法律應該逐漸隱去對保險人的保護傘，轉而加強對其市場功能的監管，通過市場調節手段使其取得進一步的發展。

從民法基本原則的角度。《中華人民共和國民法通則》第4條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！保ā吨腥A人民共和國民法通則》（1987年1月1日施行）第4條。）根據上述法條，總結出我國民法的基本原則為平等、自愿、公平等原則。其中自愿原則是指民事主體根據自己的意愿，自主的行使民事權利，參與民事法律關系，國家對于民事關系不過多的進行干預。自愿原則體現在民事法律合同制度中就是契約自由原則，強調合同雙方當事人在不違背法律法規和公序良俗的情況下，應當自己決定契約內容。

在我國現行法制體系中，保險法隸屬于商法。作為民商合一的國家，我國民法和商法具有很強的共通性。因此，在法律效力和位階上，保險法是合同法的特別法，而合同法又是民法的特別法。因此，保險法須遵循民法與合同法的基本原則，反映民法的基本精神。作為完全民事行為能力人的保險當事人，在訂立保險合同的過程中也應該遵循自愿原則。保險合同雙方當事人得在不違背法律法規和公序良俗的情況下，自主決定保險合同內容。

保險行業是一項關系國計民生的重要領域，國家自然會運用強制性規定對這一行業加強監督和管理。而這些強制性規定往往是用來約束保險人而不是被保險人。保險代位權這一規定強行性的將被保險人對于第三人的賠償請求權賦予給保險人，展現了法律對保險人的利益傾斜，破壞了保險人和被保險人之間的自愿原則。保險代位權代位的是被保險人對于致害第三人的損害賠償請求權，這一權利是否轉移,并不影響國家或公共利益，完全屬于當事人意思自治范圍，應當由當事人在契約中自由決定。保險代位權旨在對在保險事故中遭受損害的被保險人進行補償,防止被保險人獲得雙重賠償從而引發道德危險,同時又要讓第三人承擔侵權損害賠償責任。但是追求被保險人、保險人和第三人之間利益的平衡以滿足損害填補原則的原則不能以犧牲被保險人的利益為代價。這是得不償失的。追求法律不能為了追求一定程度上的公平而放棄了根本的正義觀念。（王占明、焦艷玲：《保險代位權法定的初步質疑》，《經濟師》2003年第1期。）

總之，保險代位權法定代位主義極大的破壞了民法自愿原則，侵害了被保險人的切身利益。另一方面，保險人作為市場主體中的優勢一方，保險代位權對其利益傾斜，不僅不利于法律的發展，更不利于社會公平的實現。

保險代位權約定代位主義的合理性

保險代位權法定代位主義到約定代位主義最大的特點就是增加了被保險人在保險代位權成立中的決定性作用。既體現了民法意思自治的基本立法原則，也在最大程度上保障了保險當事人的真實意愿和根本利益。

首先，保險代位權約定代位主義擁有合理的法律依據。作為民法基本原則之一的自愿原則強調當事人之間可以自愿、平等、公平、自由的進行民事活動。法律保障人們在合理范圍內自由行使自身的各項權利。保險合同關系是合同關系的特殊方面，合同關系又是民事關系的特殊方面，因此保險代位權的行使應由保險合同雙方當事人自愿行使，而不是由法律強制性規定。

其次，保險代位權約定代位主義立法模式存在優秀的先例典范，如美國。美國保險法中法定代位主義和約定代為主義共同存在。各州法院均規定人身保險一般情況下不適用保險代位權。但是意外傷害險等在司法實踐中逐步產生了約定代位權，保險當事人若在合同訂立時約定了保險代位權，則保險人以此為依據，在日后第三人侵權的保險事故中，代位享有對第三人的侵權損害賠償請求權。健康保險中也明確規定必須將約定代為的條款寫入保險合同之中。 眾所周知，美國的保險行業是相當發達的，由此成功典范作為參考，約定代位權在中國保險業的適用范圍會越來越廣，并將成為保險代位權發展的一種趨勢。

綜上，筆者認為，保險代位權的在沒有其他方式得以取代的情況下，可以考慮將其從法定代位主義向約定代位主義進行轉化，使其成為保險合同當事人之間約定的一種權利，以期更好的保障保險當事人的利益，服務保險行業的發展。

（作者單位：華中師范大學法學院）