專利保護與商業秘密保護的比較與選擇

專利保護是指利用法律和經濟手段確認發明人對其發明享有專有權，以利于保護和促進技術發明的制度，這是國際上通行的一種做法。商業秘密保護則是指通過采取保密措施對不為公眾所知曉、具有實用性并能為權利人帶來經濟利益的技術、經營信息進行保護的措施。

一、專利保護與商業秘密保護的比較

（一）專利保護與商業秘密保護的聯系

1.被保護對象均為無形資產。專利權和商業秘密作為知識產權大體系中的兩個小部分，均以無形財產的形式存在著。盡管它們能夠形成圖案、文字等實際載體，但是它們本身看不見、摸不著，沒有客觀存在的實體，本質上依然是無形財產。

2.被保護對象均能夠給權利人帶來經濟利益。這一點在商業秘密的概念中已經有所體現，而專利保護的概念中雖未提及，但從實踐中權利人利用專利許可獲得經濟利益的情況看是顯而易見的。

（二）專利保護與商業秘密保護的區別

1.產生方式不同。專利必須通過申請，由國家授權后才受法律保護。商業秘密則既不需申請，更無需授權。權利人只要對其尚未公開的技術采取了保密措施，商業秘密便隨即產生。

2.財產權性質不同。專利是一種完全的財產權，具有獨占性，首先申請專利的主體一旦獲得批準，便享有對此技術的專有權，未經專利人許可，可排除權利人之外所有人的使用。而商業秘密不是一種完全的財產權，其權利人不具有獨占權，只要不是通過非正當手段獲取，若干權利人可以同時享有同一項商業秘密。

3.受保護的時限不同。根據我國《專利法》規定，專利保護有時間限制，其中發明專利權的保護期限為20年，實用新型和外觀設計專利權的保護期限為10年。期限屆滿，該項技術則不再受法律保護。而商業秘密的保護沒有時間限制，只要不被泄露或由權利人自行公開，可以一直受到法律保護。

4.保護方式不同。專利主要通過技術公開和限制使用的方式對專利技術實施法律保護的。商業秘密則是通過采取保密措施，嚴格控制知悉范圍的方式對專有技術實施保護。保護方式不同也導致了適用范圍上的區別，在實踐中應當根據不同對象區別對待，不能一概而論。

二、專利保護與商業秘密保護的選擇

企業要在激烈復雜的市場競爭中保護自身的技術成果，實踐中主要有以下五種選擇策略：

（一）先以商業秘密保護，后申請專利保護。對于一些技術成果，沒必要取得后馬上申請專利保護，先采取商業秘密方式予以保護，等必要時再申請專利保護不失為一種良策。有的情況下，只需將商業秘密保護的一部分轉為專利保護，而不需要全部轉換。值得注意的是，一旦申請專利保護，便不能再采取商業秘密保護的方式，兩者是不可逆的。

（二）以商業秘密保護為主，專利保護為輔。該種方式在實踐中較為常見，通常權利人選擇以商業秘密保護技術成果的大部分內容，而對技術成果中的某個配件或環節采取專利保護的方式，意在達到即使商業秘密泄漏，其整個技術成果也不會被全部竊取的目的，相比單獨的商業秘密保護或者專利保護來說更具有安全性。

（三）以專利保護為主，商業秘密保護為輔。此種方式LQ7gKd2b3d/EwrEVgfgYqpHQD/QijI1T/8nsv8PP2P4=是采取專利保護技術成果中的大部分內容，而利用商業秘密保護其中一小部分內容。這一小部分內容可能不是最重要、最核心的技術，卻往往是最佳方案或者代表最先進的技術。這種策略的優勢體現在，保留商業秘密保護的那部分技術，并不會影響到以專利保護的大部分內容實施，但要達到最佳效果或者取得最先進技術，則需通過合同方式進行協商保護。

（四）以專利保護為軸心的商業秘密保護。這種方式是指在技術研究過程中，利用專利保護其最核心、最重要的部分，而利用商業秘密保護大部分技術內容。其優點在于將專利保護作為第二道保護防線，即便商業秘密保護的大部分技術被他人合法取得，也能保持權利人技術成果的完整性。

（五）以商業秘密為軸心的專利保護。此種方式恰好與上一種相反，其是將技術成果的大部分內容申請專利保護，而利用商業保護其中最為核心的一部分，這一部分通常是最難攻破、最難取得且不可或缺的技術。采取這種方式的保護效果往往最好，但由于其違背專利”充分公開“原則，在實踐中應用得十分慎重。

以上五種保護策略各有優劣，對于同樣的一項技術或產品，究竟是選擇其中一種策略，還是單獨適用專利保護或者商業秘密保護，還需要考慮以下幾個因素：

1.分析保護對象的性質。首先應該考慮保護對象本身能否獲得專利，是否為專利可以授予的范圍，若符合授予專利的要件，則可以先在企業內部進行初次評估，有一定把握之后再向國家申請。其次，如果該保護對象不易被一般的研究工作所發現，且不會被反向工程輕易獲得，那么就可以采取商業秘密保護的方式。

2.對保護對象的市場考量。如果該保護對象生命周期較長，能夠在相當長的一段時間內保持先進性并且得到市場的認可，則應適用商業秘密保護的方式。如果其效力帶有一定的時代性，并且存續的時間較短，則應對其市場利潤加以考量，選擇專利保護。

3.對救濟途徑的考慮。無論是進行專利保護還是商業秘密保護，都有受到侵權的可能性。在這種情況下，應當考慮到，當保護對象受到侵害時，選擇哪一種方式的救濟成本更低，程序更快捷。并且，由于知識產權的即時性，如果在很長一段時間后才能得到救濟，那么其本身權利受到救濟的隱性成本也就增加了。可見，隱性成本的考量也是一個重要因素。（作者單位為山西財經大學）