案例指導制度之產生與原因

早在古代，中國已有了案例傳統，案例被稱為“比附援引”，漢代的“決事比”，唐代的“出罪者，舉重以明輕；入罪者，舉輕以明重”的規定，以及宋代“斷例”，清代“成案”可以援引比附，以例代律，以例輔律都是重視判例的表現。北洋政府時期，因為沒有大規模立法，也沒有沿用清末法律，因此當時大理院創制并適用了大量判例。引用中華民國司法部長居正先生的一句話，即“在民法頒布之前，支配人民生活的幾乎全賴判例，判例勢力之偉大，實無可爭辯。”

自改革開放以來，最高人民法院在發揮案例對審判工作的指導作用方面已進行了許多探索，早在1980年初期最高人民法院公布了有關刑事方面的法律，掀開了用案例解釋法律的序幕，而后從1985年至今，具有指導意義的典型案例一直刊登在《最高人民法院公報》上，對人民法院的審判工作起著指導作用，但指導性案例并未成為一種有效的制度。2005年10月26日，最高人民法院發布了《人民法院第二個五年改革綱要（2004—2008）》，這是最高人民法院第一次向國內外發出的一個要實行案例指導制度的正式的改革意見，對判例在中國能否實行等問題的爭論，暫時劃上了一個句號，表明案例指導制度可能要進入司法實踐領域中了。此外，一些地方法院也開始了實踐探索。在2010年7月和11月，最高人民檢察院和最高人民法院法發布了各自的《關于案例指導工作的規定》，案例指導制度初步建立起來，結束了理論界和實務界有關案例指導是與非的爭議，在中國法治進程中具有里程碑的意義。

判例是英美法系主要的法律淵源，遵循先例即一項判決具有特殊的意義，不僅對特定案件具有直接的效力，還應成為后來法院處理相同或類似案件所應遵循的先例。作為判例的先例對其后的案件具有法律約束力。大陸法系國家奉行成文法傳統，法官適用法律的主要依據是法典，嚴禁法官創制法律。之后，兩大法系出現了相互融合的趨勢。普通法系國家制定了一些成文法，大陸法系國家積極吸取判例制度的合理方面。在有些大陸法系國家，一般不明確承認判例的拘束力，但若違反判例，上級法院通常會發回重審或者再審，這實際上是事實上的拘束力。若下級法院背離上級法院的判例有十分充足的理由，則較容易獲得理解，而不像普通法系國家那么嚴格。中國建立案例指導制度正是順應這兩大法系相互融合發展的大趨勢，這是其產生的外部原因。

而近年來我國出現的“同案不同判”現象，則是案例指導制度建立的直接原因。本質即類似案件未作類似處理，嚴重削弱了司法權威，影響了司法公信力和司法公正。比如，2006年4月21日，廣州青年許霆與朋友郭安山利用ATM機故障漏洞取款，許取出17.5萬元，郭取出1.8萬元。事發后，郭主動自首被判處有期徒刑一年，而許霆潛逃一年落網。2008年廣州法院最終判決許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑5年，并處罰金2萬元，追繳其犯罪所得173826元。2001年，當時是云南公安專科學校大一學生的何鵬，在ATM機上，從余額只有10塊錢的農行卡中取出了42.97萬元。之后，何鵬以盜竊罪被判無期。再如，2005年，上海浦東新區某商場營業員王長蕓不堪忍受吸毒丈夫的毆打，在與丈夫的搏斗中用尖刀將其刺死，在法院審理該案件時，盡管公訴人和辯護人均提出王長蕓因長期遭受家庭暴力應減輕刑事處罰，且被害人的哥哥也表示諒解并放棄民事賠償，但法院以故意殺人罪判處王長蕓有期徒刑14年。另一起包頭劉穎殺夫案發生在2004年，38歲的劉穎沖著對她施暴的丈夫連捅幾刀，致其當場死亡，劉穎自首，事后，181名各界群眾聯名請求公檢法機關減輕對劉穎的刑事處罰，最終2005年，法院以故意殺人罪判處劉穎有期徒刑3年，緩期5年執行。還有近年來發生的其他案件，案情類似，罪名基本相同，但在量刑上卻差異很大。

司法裁判行為因其需要考慮主客觀等多種因素，所以它是一項復雜的司法行為。影響司法裁判的因素包括待決案件的事實結構，法官的知識結構、經驗等，每一個案件都是這兩個因素的復雜結構。司法裁判是確定性與不確定性的交織體，確定性構成了“同案同判”的前提和基礎，而不確定性可用作“同案不同判”的正當性理由。確定性是司法裁判的主要方面。依法審判、案例指導、再審、復審等均應保證司法的確定性。當法院沒有竭力追求案件處理的確定性甚至故意違反類似案件類似處理的義務時，便會導致損害法治精神的非正常的“同案不同判”。這種現象違反了法律面前人人平等的原則，使得社會及公眾對司法公正產生質疑，產生負面社會影響。“同案不同判”現象的出現基于以下幾個原因：首先，中國是制定法傳統，不少規范過于原則和抽象，操作性不高，法律依據的缺失、滯后成為部分法院和法官做出不公正差異判決的“正當理由”；其次，中國地域遼闊，各地經濟及文化發展水平有差異，法律雖為地區性差異預留了合理的彈性空間，但有些法院卻超出了合理的限度，為保護地方利益而破壞司法統一；第三，法官的素質差異，法官知識結構的不同使得對同一案件會產生不同的認知，可能會造成“同案不同判”；最后，司法腐敗和司法不公正，看重人情的中國社會，極易滋生腐敗，進而導致非正常的“同案不同判”。而案例指導制度的產生及運用將會極大的減少或緩解“同案不同判”現象，更好的維護司法統一與司法公正，以達到社會及公眾對法治的合理預期。（作者單位為山西財經大學法學院）