期待可能性理論初探

摘要：本文從期待可能性的產(chǎn)生與涵義入手，分析了期待可能性的法律歸屬、超法規(guī)的期待可能性存在的合理性及判斷標(biāo)準(zhǔn)等具體問(wèn)題。

關(guān)鍵詞：期待可能性 責(zé)任要素 超法規(guī) 行為人標(biāo)準(zhǔn)

隨著中國(guó)刑法學(xué)對(duì)大陸法系刑法理論的介紹和借鑒，作為大陸法系刑法理論組成部分的期待可能性理論已成為學(xué)界關(guān)注的問(wèn)題，對(duì)我國(guó)刑法基礎(chǔ)理論的建構(gòu)有一定的啟迪。筆者主張?jiān)趨^(qū)分大陸法系犯罪成立要件與我國(guó)犯罪構(gòu)成體系不同的前提下對(duì)其進(jìn)行合理的引入。

一、期待可能性的基本問(wèn)題

期待可能性問(wèn)題源于1897年德國(guó)帝國(guó)法院“癖馬案”的判決。該判決認(rèn)為在當(dāng)時(shí)的情況下不能期待被告不顧自己失去職業(yè)而拒絕駕馭癖馬，因此不承擔(dān)過(guò)失傷害行為的責(zé)任。該判決理由闡述了刑事歸責(zé)的新標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)當(dāng)時(shí)通行的心理責(zé)任論造成了否定。不同于心理責(zé)任論認(rèn)為癖馬案被告應(yīng)負(fù)過(guò)失犯罪之責(zé)期待可能性理論就建立在“能否期待行為人實(shí)施合法行為”與刑事歸責(zé)的關(guān)系的基礎(chǔ)上。對(duì)被告人實(shí)施合法行為的期待不可能成為本案中獨(dú)立于心理責(zé)任要素之外的歸責(zé)要素。

刑法理論在多種意義上使用期待可能性：（一）作為責(zé)任基礎(chǔ)的期待可能性。期待可能性理論，是規(guī)范責(zé)任論的當(dāng)然結(jié)論。規(guī)范責(zé)任論在與法律規(guī)范的關(guān)系上把握責(zé)任，法律規(guī)范通過(guò)對(duì)個(gè)人的命令、禁止表現(xiàn)出來(lái)，這種命令、禁止只在行為人具有他行為可能性時(shí)才是適當(dāng)?shù)?。?zé)任非難應(yīng)以行為當(dāng)時(shí)具有適法行為的期待可能性為基礎(chǔ)。這種意義上的期待可能性，并不是與責(zé)任能力、故意、過(guò)失相并列的責(zé)任要素，而是責(zé)任的基礎(chǔ)。（二）作為責(zé)任要素的期待可能性，即狹義的期待可能性。責(zé)任能力、故意、過(guò)失以及違法性認(rèn)識(shí)的可能性等責(zé)任要素，實(shí)質(zhì)上是他行為可能性的具體化，也是作為責(zé)任基礎(chǔ)的期待可能性的具體化。這些責(zé)任要素的認(rèn)定，以能夠期待行為人實(shí)施其他合法行為為前提。但由于行為時(shí)特殊的附隨情況的存在，具備責(zé)任能力的行為人在認(rèn)識(shí)或可能認(rèn)識(shí)到符合構(gòu)成要件的違法事實(shí)，也具有違法性認(rèn)識(shí)的可能性時(shí)，卻無(wú)法期待其為合法行為。這就要求必須將期待可能性作為責(zé)任要素。本文所討論的就是狹義的期待可能性。

在德日三階犯罪構(gòu)成體系中，期待可能性一般被置于責(zé)任論來(lái)論述，從行為時(shí)的外部環(huán)境和條件來(lái)考察，如行為人具選擇為合法行為的可能性，則具期待可能性，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任?？梢?jiàn)期待可能性的存否是責(zé)任判斷不可或缺的環(huán)節(jié)。

二、期待可能性的法律歸屬

即其在犯罪構(gòu)成要件中的法律地位問(wèn)題。其法律歸屬涉及兩個(gè)階位：一是其應(yīng)歸屬于構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性哪個(gè)犯罪成立要件，二是第一階位確立后，其在該犯罪成立要件中居于何種法律地位。期待可能性在第一階位的法律地位與有責(zé)性密切相連，屬于責(zé)任的范疇，但第二階位的法律地位在國(guó)外刑法理論上主要有： 并列說(shuō)，把期待可能性理解為與責(zé)任能力、故意、過(guò)失并列的責(zé)任要素。期待可能性雖然是指向行為人的主觀，是對(duì)其主觀選擇的期待，但與故意過(guò)失不同，它非行為人主觀、心理內(nèi)容，而是從法規(guī)范的角度對(duì)處于具體狀況下的行為人的主觀選擇的評(píng)價(jià)。期待可能性判斷必須考慮行為當(dāng)時(shí)的實(shí)際情況；構(gòu)成要件說(shuō)，把期待可能性理解為故意與過(guò)失的構(gòu)成要素。在責(zé)任故意和責(zé)任過(guò)失中雜糅了期待可能性這一客觀因素，使對(duì)犯罪事實(shí)的認(rèn)知和容認(rèn)的主觀推定演變?yōu)閷?duì)客觀事實(shí)的認(rèn)定，為國(guó)內(nèi)外學(xué)者所不采；責(zé)任阻卻說(shuō)，將缺乏期待可能性理解為責(zé)任阻卻事由。依據(jù)這一主張，故意過(guò)失等為責(zé)任的原則要素，期待可能性是責(zé)任的例外要素。

筆者認(rèn)為期待可能性應(yīng)是責(zé)任的積極要素。期待可能性是責(zé)任成立的必要要件，有了期待可能性才有了責(zé)任存在的余地。只是一般情況下具構(gòu)成要件符合性、違法性、故意、過(guò)失、責(zé)任能力則可推定具有期待可能性，另外若對(duì)每一案件積極證明期待可能性的存在頗顯繁瑣，所以在司法實(shí)踐中更多的是考察是否存在阻卻期待可能性成立的諸情形。此原理與犯罪構(gòu)成理論對(duì)于違法性的處理并無(wú)二致。

三、超法規(guī)的期待可能性存在之爭(zhēng)議

德國(guó)通說(shuō)認(rèn)為，缺乏期待可能性只是刑法規(guī)定的阻卻責(zé)任事由的理論基礎(chǔ)，即缺乏期待可能性只限于法律規(guī)定的責(zé)任阻卻事由；日本通說(shuō)認(rèn)為，缺乏期待可能性是一般的超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。超法規(guī)的期待可能性存在的合理性問(wèn)題的實(shí)質(zhì)是期待可能性與罪刑法定的關(guān)系問(wèn)題。罪刑法定的精神和目的在于保障無(wú)辜的人不受刑事追究。期待可能性的目的在于防止在非常情況下，行為人符合該當(dāng)性的行為受到刑法的懲罰，從而違背人性，侵犯人的基本權(quán)利。罪刑法定的基本內(nèi)涵并沒(méi)有說(shuō)符合犯罪構(gòu)成要件的行為必須進(jìn)行懲罰，所以期待可能性并不違背罪刑法定的精神。期待可能性的判斷是一個(gè)由客觀事實(shí)到價(jià)值的判斷過(guò)程。當(dāng)行為人處于影響其主觀取向的非常客觀環(huán)境時(shí)，還要進(jìn)一步對(duì)期待可能性的運(yùn)用進(jìn)行價(jià)值判斷：考慮該事由是否值得諒解，即該行為的不得已實(shí)施在刑法上是否值得寬宥。這個(gè)判斷過(guò)程的目的在于保護(hù)行為人的權(quán)益，與罪刑法定原則的精神實(shí)質(zhì)—限制國(guó)家權(quán)力、保障公民權(quán)利并不相悖。超法規(guī)的期待可能性的存在是必然的，并不會(huì)違背罪刑法定原則，也不會(huì)弛緩刑法秩序。

四、期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)立足于被期待者的立場(chǎng)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以行為人的能力為標(biāo)準(zhǔn)，判斷在該具體行為情況下能否期待行為人采取其他的適法行為；平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)認(rèn)為要根據(jù)一般人處在行為人情形之下來(lái)判斷；國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)認(rèn)為必須依照國(guó)家意志的統(tǒng)一要求，由現(xiàn)今國(guó)家所實(shí)施的法規(guī)作為期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)，以此可確保法秩序的統(tǒng)一性。國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)不利于保障人權(quán)，有導(dǎo)致擴(kuò)大國(guó)家主義的危險(xiǎn)。平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)中平均人是一個(gè)類型化的概念，不利于實(shí)際判斷，也不利于顯示出刑罰的個(gè)別化原則。筆者傾向于行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，該說(shuō)站在行為人的立場(chǎng)，考慮行為人作出意志選擇的可能性。根據(jù)規(guī)范責(zé)任論的特點(diǎn)和要求，由于違法和責(zé)任都是規(guī)范的非難，前者是面向一般人而宣告的非難，而后者是面向行為者的非難，所以責(zé)任的判斷是實(shí)質(zhì)的而非類型化的，責(zé)任的大小應(yīng)以個(gè)體為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷。

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（作者單位：西北政法大學(xué)）