論董事自我交易中的公平檢驗法

成亞梅

摘 要： 公平檢驗法（Fairness Test）是美國在Weinberger v.UOP一案中發展出來的針對董事忠實義務的司法審查標準，該標準要求從機會交易公平和價格公平的角度，全方位檢視董事自我交易是否存在侵害公司利益的可能。我國當前的立法和司法實務都有引入該標準的必要，但在引入時，應注意從交易是否已充分告知非利害關系人或經其同意的縱向角度，以及不同交易類型的橫向角度，有區別地采取不同的適用方法。

關鍵詞： 董事;自我交易;忠實義務;公平檢驗法

中圖分類號：D922.291.91???? ?文獻標識碼：A????? 文章編號：1008-4428（2018）10-0155-02

股份有限公司通過關系企業持股以增加自身控制權為我國之常態，關系企業董事同時對兩家以上公司負有忠實義務的情形早已屢見不鮮。例如，在常見的以“兩步走”的方式實現的公司合并中，并購公司會先取得目標公司的控制性持股或董事席位，之后再利用其對目標公司的董事會、股東會的影響力作出兩家公司合并的決議;然而，在合并的過程中，并購公司為維護自身利益，可能通過影響程序或者實體的價格制定，而損害目標公司的股東權益。這時，在類似的母子公司合并案中，司法審查該怎樣介入，是很值得研究的問題。

從利害沖突的角度而言，在母子公司合并案中，兼任兩家公司的董事會產生某種狀態的利益沖突，因為董事對并購公司及標的公司同時負有忠實義務。換言之，對于兩家公司來說，這些董事都是利害關系人，因而可能會基于不同的立場，產生利益權衡和選擇的問題，此時，兼任的董事實際上處于自我交易的狀態中。在子公司以董事不履行忠實義務而要求追究董事侵權責任時，如何判斷兼任董事是否做到同時向兩家公司合理履行忠實義務，避免侵害任何一方面的股東利益成為解決問題的關鍵。美國著名的Weinberger v.UOP一案中，法官運用的公平檢驗法（Fairness Test），或許能提供很好的經驗。

一、 用怎樣的標準來審查董事自我交易才是合適的？

一個好的審查標準，應該既符合立法政策目的，同時又在實踐上具有較強的可操作性。另外，好的審查標準還應具有較高的效率，即適用所帶來的成本不應高過公平性所能帶來的收益。美國學者Anderson認為，對于規制董事自我交易而言，無論采用何種標準，都希望能夠達成以下目的：一是降低自我交易中董事產生謀取私利，損害公司或股東利益的動機的概率;二是能促進對社會有利的自我交易，而不是導致對社會整體有利的自我交易因嚴苛的司法審查標準而不能達成。在此基礎上，筆者認為，在審查處理董事自我交易是否合理時所采用的標準，應當符合以下條件：

（一）符合公司法的立法目的，做到既能夠促使董事以此標準為基點做出符合公司和股東利益的行為，又不過度干預公司的內部自治，從而影響董事做出有利于社會的交易。

（二）能夠為法官提供一個系統且符合邏輯的框架，來判斷董事在特定交易中，是否已盡到忠實義務;并且，當董事沒有盡到其義務時，該標準還可用來判斷董事的賠償責任。

（三）能夠避免處理案件時程序的效率低下，并且能將案件成功解決的可能性維持在較高水平。

二、 我國相關立法現狀和存在的問題

（一）我國的立法現狀

在《公司法》中，第148條是對董事忠實義務的原則性規范，該條規定：“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。”而對董事自我交易的概括性規定體現在第21條：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益。違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”具體規制則體現在第149條第1款：“董事、高級管理人員不得有下列行為：……‘違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易。”另外，《上市公司章程指引》第97條也有類似規定。

《上市公司收購管理辦法》第八條和《上市公司重大資產重組管理辦法》針對在上市公司收購和重大資產重組這兩種特定交易中，概括性地規定了董事的忠實義務，其內容也可以作為針對董事自我交易的規范。

（二）我國現行立法存在的問題

筆者認為，我國現行立法對于規范董事自我交易而言，至少存在兩大問題：

1. 現行立法所規制到的董事自我交易類型有限

首先，《公司法》第148條和第21條雖明文表示公司的負責人應盡到忠實義務，但并未就可能產生利益沖突的交易類型加以規范，只有在第149條隱含了董事自我交易的批準程序，但對董事披露義務以及對自我交易的審查方法，卻都不置一詞。其次，即便在規定最為細致的滬深兩地交易所上市規則中，雖然明確了關聯董事的范圍，實際上擴大了董事自我交易規范的適用對象，然而實際上，該規則只是程序性規定，并未對這些關聯董事進行交易時應負何種具體的義務以及違反時的法律責任加以規范。

在這種范圍相當狹窄的規定里，不僅對董事自我交易的內涵沒有詳細的說明，導致難以認定對哪些董事的行為應納入董事自我交易;并且，現有的規制基本上只集中在交易表決這個環節。這些直接造成現行立法所能規制到的董事自我交易類型極為有限。

2. 針對董事自我交易的司法審查標準缺失

美國公司法學家艾森伯格將法律所設定的標準從功能面分為兩種：一種是行為標準，指規范行為人在特定活動中應如何行為或如何扮演其角色;另一種為審查標準，是司法機關用以審查行為人是否依行為標準為之，以決定是否要行為人承擔法律責任的標準。之所以要對同一行為采用兩種不同法律標準，主要原因在于：我們生活在一個信息不完全的世界，在許多的法律領域中，這兩個標準處于重合的狀態;但在商事活動及相關法律領域中，因為決策所需要的信息和決策者所能取得的信息常常有差距，加上外部環境的快速變化。如果司法機關以一種“事后諸葛”的態度，用和行為標準相同的標準去這些決策，就可能對決策者產生不公，也將使他們因害怕法律責任，而采納風險最小、但未必對股東最有利的決策。因此在公司法中，“董事的行為標準”和“司法機關審查該行為的標準”并不完全相同。

雖然這種區分方法的必要性還有待研究，但我國現有立法確實對如何檢驗董事在自我交易時是否已履行忠實義務以及帶來的結果公平與否缺乏明確的審查標準，進而使法律中關于董事忠實義務以及規制董事自我交易的規范之實用性大為降低。也許有人認為，公平檢驗法本事美國司法實務發展的結果，因此應通過國內司法自行發展審查原則，而不必在立法上加以規范。然而，我國司法向來處于被動，如法律中未明確說明具體的審查標準和方法，則鮮有法官敢貿然適用。

（三）我國相關案件的實務操作情況

在司法實務中，依照“誰主張、誰舉證”的舉證原則，原告倘若主張董事的自我交易缺乏公平，給公司和自身造成損失，則必須承擔舉證責任。但由于在此類糾紛中，原告通常處于被動地位，董事占據著信息、資料、人際關系等方面的優勢，所以原告很難勝訴。而一旦適用公平檢驗法后，如果董事的自我交易存在違反忠實義務的可能，那么被告就必須自行舉證交易符合公平性的一般要求。因此，在我國控股股東及其董事過于強勢和自利，損害小股東利益的事件頻發的大環境下，公平檢驗法的適用無疑將有助于保護中小股東的利益。

此外，筆者尚未發現國內有以公平檢驗法來判斷判定董事是否違反忠實義務的案例。因此，如果能參考UOP案中關于交易是否是公平的考量標準，則可以為我國司法實務提供判斷忠實義務的明確標準。但是，值得說明的是，該方法的重點是對整體公平性的審查，并非只是指公平性標準可截然區分為交易公平和價格公平而已。

（四）小結——我國有必要引入公平檢驗法

如前所述，我國現行立法所能規制到的董事自我交易類型極為有限，對于多數類型，只能通過關于董事忠實義務以及規制自我交易的總括性規定來處理。但是，面對這樣的總括性規定，已有人提出應當建立公平性審查，但建立一項審查制度就必須有審查方法的存在。

從程序上講，公平檢驗法的適用，不但可充實審查忠實義務的標準，更可令法官在依《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第7條調整舉證責任分配時，有明確具體的調整基礎。引入該標準所達到的效果，將是“由于利益沖突的關系，公司的受任人無法保護股東的利益，因而法院提供一個補充的保護程式，使對股東負有義務的受任人一個嚴格的負擔，證明其行為已達到適當”，從而轉移原告的舉證責任，減輕其負擔。

三、 總結

綜合上述，在審查董事自我交易的案件中引入公平檢驗法無論對我國立法還是司法實務都有重要意義。而為配合該標準的引入，應將對董事自我交易的規范分為訴前適用的和訴訟適用的。訴訟前，除要求披露相關信息，并禁止未經程序的自我代理外，在類似并購等控制權轉移的交易里，更應強制要求非利害關系人事前同意;訴訟時，不能斷然因董事違反了訴前的行為要求而認定交易不當，進而認定構成董事侵權責任，而是運用公平檢驗法來審查，并在一般情況下由被告承擔舉證責任，但如果交易已充分告知非利害關系人或經其同意，則由原告舉證。

公平檢驗法在美國的運用已有時日，而我國仍尚未起步。美國的公司制度和資本市場特征與我國多有不同，所以唯有通過實務上的進一步摸索，才能將這一“舶來品”徹底消化，不至于造成“南橘北枳”的尷尬。

參考文獻：

[1]Alison Grey Anderson. Conflicts of Interests： Efficiency， Fairness， and Corporate Structure. 1977（45）：738，744.

[2]Melvin Aron Eisenberg. The Divergence of Standards of Conduct and Standards of Review in Corporate Law，1993，62（1）：437，427.

[3]王一靜.論董事利益沖突交易的法律規制[D].北京：北方工業大學，2009：16.

[4]劉俊海.股份有限公司股東權的保護[M].北京：法律出版社，1997：245.