商業(yè)銀行參與“一帶一路”建設的法律風險及其防范

朱本洋+馬吉

【摘 要】“一帶一路”戰(zhàn)略是我國主動應對全球形勢變化、統(tǒng)籌國內國際兩個大局作出的重大戰(zhàn)略決策，也是打通陸海戰(zhàn)略通道、實現(xiàn)沿線國家共同繁榮的宏偉構想，對推動我國新一輪對外開放和沿線國家共同發(fā)展繁榮無疑具有重要意義。資金融通是“一帶一路”戰(zhàn)略的重要內容，對商業(yè)銀行來說，依托“一帶一路”開展境外業(yè)務、推進國際化布局無疑獲得了巨大的發(fā)展空間。本文意在分析商業(yè)銀行在參與“一帶一路”建設過程中需要面臨的法律風險，并提出防范措施。

【關鍵詞】“一帶一路”；商業(yè)銀行；資金融通；法律風險防范

一、“一帶一路”概念及介紹

“一帶一路”一帶一路戰(zhàn)略是由習主席最早于2013年9月提出的與歐亞各國創(chuàng)新合作的新模式，古代絲綱之路沿線各國通過緊密聯(lián)系、共同發(fā)展的區(qū)域大合作，形成共同建設的經濟帶（此為“一帶”）。同年10月，習主席將路上絲綱之路擴展至海上，與東盟各國共同發(fā)展海上絲銅之路（此為“一路”），兩者統(tǒng)稱為“一帶一路”戰(zhàn)略。“一帶一路”戰(zhàn)略是一種理念和倡議，特點是開放、包容、互利、共營，是依靠中國與有關國家已經生效的合作機制，借助已經成型的區(qū)域經濟互助平臺，積極發(fā)展中國同沿線國家的經濟合作伙伴關系，共同打造同呼吸、共命運的經濟共同體。2017年1 6月，我國企業(yè)共對“一帶一路”沿線的47個國家進行了非金融類直接投資66.1億美元，同比下降3.6%，占同期總額的13.7%，主要流向新加坡、老撾、印尼、馬來西亞、巴基斯坦、柬埔寨、俄羅斯等國家地區(qū)。

二、商業(yè)銀行參與“一帶一路”的路徑

資金融通是“一帶一路”建設的重要支撐。銀行加速融入“一帶一路”建設，不僅可以幫助企業(yè)推進戰(zhàn)略實施進程，促進經濟平穩(wěn)發(fā)展，也可加快銀行自身業(yè)務轉型升級。首先，在“一帶一路”大背景下，銀行加快海外機構而局，為走出去企業(yè)提供跨境金融服務，使銀行自身結構國際化；其次，支持“一帶一路”戰(zhàn)略巧將帶動銀行多種業(yè)務的快速拓展，包括工程承包及項目融資、設備出口金融服務、跨境投資業(yè)務、海外并購業(yè)務等。再次，銀行還可與沿線國家同業(yè)銀行開展包括匯總、結算、融資等業(yè)務上的同業(yè)代理合作業(yè)務。

（一）基礎設施建設的投融資需求

沿線國家和地區(qū)基礎設施需求主要集中在以下幾個領域：

1.交通基礎設施，主要涉及機場鐵路公路和港口等交通基礎設施的建設由于中亞東南亞和南亞地區(qū)交通基礎設施比較落后，所以在交通基礎設施的需求也主要集中在這三個地區(qū)。2.能源資源基礎設施，主要包括資源和能源的勘探開發(fā)管道運輸和冶煉加工所需要的基礎設施建設中亞俄羅斯中東等地區(qū)擁有豐富的礦產石油天然氣等能源資源，開發(fā)潛力巨大。3.電網(wǎng)和互聯(lián)網(wǎng)基礎設施，電網(wǎng)基礎設施建設主要是指智能化電網(wǎng)的建設，互聯(lián)網(wǎng)基礎設施建設主要電信固網(wǎng)寬帶的升級改造。對外承包工程方面，2017年1月6月，我國在“一帶一路”沿線61個國家新簽對外承包工程項目合同2431份，新簽合同額714.2億美元，占同期我國對外承包工程新簽合同額的57.7%，同比增長38.8%；完成營業(yè)額330.7億美元，占同期總額的49.2%，同比增長7.6%。①

（二）“一帶一路”沿線貿易融資需求

2014年至2016年，中國同“一帶一路”沿線國家貿易總額超過3萬億美元。中國企業(yè)已經在20多個國家建設56個經貿合作區(qū)。未來，隨著更多經貿合作協(xié)議及自由貿易協(xié)定的簽訂，各相關國家的貿易和投資將更加便利。

（三）“一帶一路”建設跨境人民幣結算需求

2015年，經常項目人民幣收付金額為7.23萬億元，同比增長10.4%。對外直接投資（ODI）人民幣收付金額為7 361.7億元，同比增長228.1%；外商來華直接投資（FDI）人民幣收付金額為1.59萬億元，同比增長65.2%。②同時，根據(jù)國際貨幣基金組織（IMF）2015 年11月30日的 決定，自 2016年10月1日起，人民幣被認定為可自由使用貨幣，根據(jù)新公式，在特別提款權（SDR）籃子中人民幣的權重為10.92%，僅次于美元和歐元。加入 SDR，標志著人民幣已成為全球主要儲備貨幣，這將影響國際匯率制度的變化和國際儲備制度的變化。人民幣跨境結算需求將會繼續(xù)增強。

（四）沿線設置金融分支機構

近年來中資銀行明顯加大了在境外市場的拓展力度。五大行己在境外多個國家和地區(qū)設立了眾多分支機構。而中小股份制商業(yè)銀行海外布局也在加速，如招行在香港、臺灣、紐約、新加坡、盧森堡、倫敦分別設立了分行或代表處，并收購了永隆銀行。截至2017年1月，中資銀行在境外設立了超過200家一級分支機構，共有9家中資銀行在“一帶一路”沿線26個國家設立了62家一級分支機構。

三、商業(yè)銀行參與“一帶一路”的法律風險

（一）征收風險

指項目所在國政府因種種原因強行征收或征用外國企業(yè)資產，從而給外國企業(yè)造成損失的風險。

（二）政府違約風險

是指項目所在國違反與投資者簽訂的有關協(xié)議或承諾的風險。例如2009年中國與緬甸政府簽訂政府協(xié)議投資的密松大壩項目，在 2011年緬甸發(fā)生“民主化”后，當時通過民主當選的總統(tǒng)吳登盛凍結了密松大壩的建設，至今仍未重啟。該項目總投資36億美元，約230億人民幣，前期投資達70 億人民幣。又如2012年保加利亞國家能源和水資源調節(jié)委員會（SEWR C）發(fā)布法令，決定自9月18日起開始征收可再生能源電站不同比例的入網(wǎng)傳輸和配送費，并追溯征收至2010年3月30日。此前，保加利亞境內光伏、風能和水電等開再生能源電站無需支付此項費用。例如2016年4月，津巴布韋政府宣布，在津外資企業(yè)必須在3月底前提交本土化計劃書（要求必須將至少51%股份由津本地企業(yè)或個人持有），否則將被吊銷營業(yè)執(zhí)照。endprint

（三）匯兌風險

指因項目所在國政府禁止或限制外國投資者將其資本或利潤轉換成外幣并從項目所在國匯出的風險以及因匯率變動而導致外國投資者蒙受損失的風險。“一帶一路”沿線國家貨幣多為小幣種貨幣，不可自由兌換，在人民幣國際地位較低、世界政治復雜多變、多國經濟低迷、債務負擔較重的背景下，貨幣持續(xù)貶值，使中資企業(yè)和銀行投資經營面臨較大的貨幣及匯率風險。例如，2010 2014年期間，白俄羅斯貨幣兌美元的匯率由每美元2979盧布貶值至每美元10224盧布，緬甸貨幣則由每美元兌5.63緬元貶值至兌984.35緬元。如果貿然進入這些國家，金融機構很有可能暴露在風險當中。

（四）東道國審批

除上述可能涉及的反壟斷審查外，境外審批還包括外資審批，如涉及上市公司，還會涉及當?shù)刈C券監(jiān)督管理機構的審核及信息披露要求等。如果目標企業(yè)涉及一國的敏感行業(yè)或領域，則項目還需要通過東道國的國家安全審查，比如美國外國投資委員會（CFIUS）的審查。另外，如果收購的目的之一是獲得目標企業(yè)的特定技術或產品，還應注意確認這些技術或產品是否屬于標的所在國禁止或限制出口的范圍，例如美國的《出口管理條例》即限制或禁止被列入目錄的特定技術或產品的出口，并要求出口方獲得必要的審批。為了減少或避免政府審批給交割帶來的不確定性，建議中國企業(yè)在投資早期便與相關主管部門進行溝通，配合其提出的合理要求，并在適當階段聘請律師介入，以及時解決相關問題。

（五）運營合規(guī)

運營的合規(guī)性受到各大跨國公司、各國政府的監(jiān)管機構的特別關注，因此屬于交易后的主要法律風險之一。這些合規(guī)風險主要包括稅務風險（包括日常經營繳納稅費和關聯(lián)交易的稅務風險）、HSE（職業(yè)健康、安全生產、環(huán)保）、勞工和雇傭風險、反腐敗和反商業(yè)賄賂的風險等。企業(yè)在完成并購后，需要進行一系列合規(guī)體系的梳理和管理架構的調整，以符合當?shù)睾椭袊鴩鴥鹊姆梢?guī)定和內部管理要求。經營過程中的合規(guī)性缺失和當?shù)卣巍⒎森h(huán)境的變化，有可能導致企業(yè)與交易相關方甚至東道國政府發(fā)生爭議，例如 2012 年三一集團的關聯(lián)公司就在美國收購風電項目與美國政府產生的法律糾紛、中國平安就投資富通集團事件在ICSID（國際投資爭端解決中心）起訴比利時政府、2015 年中國銀行在美國被判定構成藐視法庭并處以罰款等。

四、商業(yè)銀行參與“一帶一路”的法律風險防范

對于金融機構支持“一帶一路”建設面臨的法律風險，金融機構首先應該嚴格遵守當?shù)氐姆芍贫冗@就需要金融機構提高自身的法律意識，深入了解當?shù)氐母黜椃芍贫?要培養(yǎng)一批熟練掌握和應用東道國法律的專業(yè)人才，提高金融機構業(yè)務人員的法律素質。

（一）促使中國政府簽訂有利于保護國家投資安全的雙邊或多邊投資協(xié)定

促使中國政府同有關的國家商簽投資保護協(xié)定，通過法律的形式來保護商業(yè)銀行在海外的利益。國際投資體制至今為止都是以雙邊投資協(xié)定（BIT）為主構建而成的；近年來，區(qū)域貿易與投資協(xié)定的談判對國際投資體制產生了日益重要的影響，而多邊投資體制尚未形成。在現(xiàn)有的雙邊投資協(xié)定網(wǎng)中，一些重要的投資國家之間尚未形成雙邊協(xié)定，而這些協(xié)定的談判對未來的國際投資體制規(guī)則將有重要影響。同時，商業(yè)銀行可建議國家將已有的但與現(xiàn)代化發(fā)展脫節(jié)的舊有的投資協(xié)定進行升級，保護商業(yè)銀行海外投資利益和安全。在中國同他國的經濟合作中，已經把保護國家根本利益的權利放在了簽訂的合約承諾之外，也就是說可以為了國家的根本的益，不履行簽訂的合約。目前，經濟合作與發(fā)展組織投資協(xié)議、北美自由貿易總協(xié)定投資協(xié)議、一些雙邊投資條約和國際協(xié)定中都列入了明確的例外或排除性條款，以確保國家為了根本利益而采取行動。在實際情況中，盡管國家加入了某一條約，但條約中的承諾不能阻止國家為了安全及根本利益而采取措施，所以在簽約時必須要保護國家利益，對其不確定的承諾要具體化，維護好國家安全。

（二）充分利用爭議解決機制

商業(yè)銀行在海外的經營中應當時刻注意強化風險意識，在專業(yè)律師的指導下選擇正確的爭議解決方式，充分利用當?shù)胤伞H條約及其程序維護自身的合法權益。在處理國際貿易問題上，我國政府將“世貿組織爭議解決多邊機制”作為對傳統(tǒng)雙邊談判和磋商方法的補充。這種制度具有開創(chuàng)性，突破一般國際法上和平處理問題的漏洞，也避免戰(zhàn)爭手段會勞民傷財?shù)膯栴}。同時，中國與亞、歐、非大多數(shù)國家締結的雙邊投資協(xié)定在解決投融資爭端的實踐中具有較強的操作性，商業(yè)銀行可以利用雙邊投資協(xié)定來保護自己的權益。因此，爭議解決機制的充分利用對保護投資安全十分重要。

（三）做好法律盡職調查

“一帶一路”沿線有65個國家和地區(qū)，都有自身的法律體系，在實施“一帶一路”戰(zhàn)略過程中，金融機構在東道國進行貿易投資等活動的時候，首先要對當?shù)氐姆森h(huán)境進行詳盡的調查 只有充分地了解當?shù)氐姆森h(huán)境，才能在投資貿易中避免許多的糾紛 實施“一帶一路”戰(zhàn)略可能面臨的法律風險包括在投資并購立項融資以及稅收等過程中可能涉及違反東道國法律制度的風險。例如，納稅籌劃是投資者避稅方法，但是在一些國家稅法可能會認定納稅籌劃的行為屬非法逃稅的行為 東道國的相關法律和國家政策可能跟中國的法律和政策存在很大的差異性，如果金融機構沒有了解清楚而是慣性依照自己國家的法律政策去行為，則會造成違反東道國法律風危險。商業(yè)銀行在投資前應對東道國的投資環(huán)境進行全面深入的了解。商業(yè)銀行可以與當?shù)貎?yōu)秀的法律、財務、技術等專業(yè)人員合作，根據(jù)當?shù)胤煞ㄒ?guī)的要求設計相關的生產經營模式，并對當?shù)貑T工進行培訓，以控制風險。同時，企業(yè)在日常經營中需要密切注意當?shù)卣苇h(huán)境、法律法規(guī)和政策的變化，以及與自身經營活動相關的行業(yè)規(guī)范等，必要時可以通過海外投資保險的方式對東道國的政治和法律風險進行防控。

（四）合規(guī)風險防范

商業(yè)銀行應健全境內外合規(guī)風險管理體系，加強合規(guī)文化建設，明確合規(guī)政策和程序，強化獨立的合規(guī)職能，確保合規(guī)要求覆蓋所有機構、業(yè)務、條線、操作環(huán)節(jié)及人員。董事會應對經營活動的合規(guī)性負最終責任，高級管理層應切實履行合規(guī)管理職責，監(jiān)事會應加強對董事會和高級管理層合規(guī)管理職責履行情況的監(jiān)督。商業(yè)銀行應做好境外機構和業(yè)務相關監(jiān)管規(guī)則的跟蹤分析和合規(guī)培訓，對合規(guī)情況進行檢查、評估和報告，完善合規(guī)風險應對預案。新型跨境業(yè)務以及新開發(fā)的境外業(yè)務的立項、研發(fā)、開辦等應納入合規(guī)風險管理體系，實現(xiàn)合規(guī)風險的全流程管控和全面覆蓋。商業(yè)銀行應根據(jù)境內外法律法規(guī)、監(jiān)管要求、境外業(yè)務復雜程度等因素，合理設置總行（公司）和境外機構合規(guī)崗位，配齊合規(guī)人員。境外機構合規(guī)工作主要負責人應具備豐富的合規(guī)工作經驗，熟悉相關國際監(jiān)管規(guī)則和當?shù)胤杉氨O(jiān)管要求。

（中國郵政儲蓄銀行廣東省分行，廣東廣州 510620）

注釋：

①中華人民共和國商務部官網(wǎng)走出去公共服務平臺統(tǒng)計數(shù)據(jù)。

②中國人民銀行2016 年人民幣國際化報告。

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