商業銀行參與“一帶一路”建設的法律風險及其防范

朱本洋+馬吉

【摘 要】“一帶一路”戰略是我國主動應對全球形勢變化、統籌國內國際兩個大局作出的重大戰略決策，也是打通陸海戰略通道、實現沿線國家共同繁榮的宏偉構想，對推動我國新一輪對外開放和沿線國家共同發展繁榮無疑具有重要意義。資金融通是“一帶一路”戰略的重要內容，對商業銀行來說，依托“一帶一路”開展境外業務、推進國際化布局無疑獲得了巨大的發展空間。本文意在分析商業銀行在參與“一帶一路”建設過程中需要面臨的法律風險，并提出防范措施。

【關鍵詞】“一帶一路”；商業銀行；資金融通；法律風險防范

一、“一帶一路”概念及介紹

“一帶一路”一帶一路戰略是由習主席最早于2013年9月提出的與歐亞各國創新合作的新模式，古代絲綱之路沿線各國通過緊密聯系、共同發展的區域大合作，形成共同建設的經濟帶（此為“一帶”）。同年10月，習主席將路上絲綱之路擴展至海上，與東盟各國共同發展海上絲銅之路（此為“一路”），兩者統稱為“一帶一路”戰略?！耙粠б宦贰睉鹇允且环N理念和倡議，特點是開放、包容、互利、共營，是依靠中國與有關國家已經生效的合作機制，借助已經成型的區域經濟互助平臺，積極發展中國同沿線國家的經濟合作伙伴關系，共同打造同呼吸、共命運的經濟共同體。2017年1 6月，我國企業共對“一帶一路”沿線的47個國家進行了非金融類直接投資66.1億美元，同比下降3.6%，占同期總額的13.7%，主要流向新加坡、老撾、印尼、馬來西亞、巴基斯坦、柬埔寨、俄羅斯等國家地區。

二、商業銀行參與“一帶一路”的路徑

資金融通是“一帶一路”建設的重要支撐。銀行加速融入“一帶一路”建設，不僅可以幫助企業推進戰略實施進程，促進經濟平穩發展，也可加快銀行自身業務轉型升級。首先，在“一帶一路”大背景下，銀行加快海外機構而局，為走出去企業提供跨境金融服務，使銀行自身結構國際化；其次，支持“一帶一路”戰略巧將帶動銀行多種業務的快速拓展，包括工程承包及項目融資、設備出口金融服務、跨境投資業務、海外并購業務等。再次，銀行還可與沿線國家同業銀行開展包括匯總、結算、融資等業務上的同業代理合作業務。

（一）基礎設施建設的投融資需求

沿線國家和地區基礎設施需求主要集中在以下幾個領域：

1.交通基礎設施，主要涉及機場鐵路公路和港口等交通基礎設施的建設由于中亞東南亞和南亞地區交通基礎設施比較落后，所以在交通基礎設施的需求也主要集中在這三個地區。2.能源資源基礎設施，主要包括資源和能源的勘探開發管道運輸和冶煉加工所需要的基礎設施建設中亞俄羅斯中東等地區擁有豐富的礦產石油天然氣等能源資源，開發潛力巨大。3.電網和互聯網基礎設施，電網基礎設施建設主要是指智能化電網的建設，互聯網基礎設施建設主要電信固網寬帶的升級改造。對外承包工程方面，2017年1月6月，我國在“一帶一路”沿線61個國家新簽對外承包工程項目合同2431份，新簽合同額714.2億美元，占同期我國對外承包工程新簽合同額的57.7%，同比增長38.8%；完成營業額330.7億美元，占同期總額的49.2%，同比增長7.6%。①

（二）“一帶一路”沿線貿易融資需求

2014年至2016年，中國同“一帶一路”沿線國家貿易總額超過3萬億美元。中國企業已經在20多個國家建設56個經貿合作區。未來，隨著更多經貿合作協議及自由貿易協定的簽訂，各相關國家的貿易和投資將更加便利。

（三）“一帶一路”建設跨境人民幣結算需求

2015年，經常項目人民幣收付金額為7.23萬億元，同比增長10.4%。對外直接投資（ODI）人民幣收付金額為7 361.7億元，同比增長228.1%；外商來華直接投資（FDI）人民幣收付金額為1.59萬億元，同比增長65.2%。②同時，根據國際貨幣基金組織（IMF）2015 年11月30日的 決定，自 2016年10月1日起，人民幣被認定為可自由使用貨幣，根據新公式，在特別提款權（SDR）籃子中人民幣的權重為10.92%，僅次于美元和歐元。加入 SDR，標志著人民幣已成為全球主要儲備貨幣，這將影響國際匯率制度的變化和國際儲備制度的變化。人民幣跨境結算需求將會繼續增強。

（四）沿線設置金融分支機構

近年來中資銀行明顯加大了在境外市場的拓展力度。五大行己在境外多個國家和地區設立了眾多分支機構。而中小股份制商業銀行海外布局也在加速，如招行在香港、臺灣、紐約、新加坡、盧森堡、倫敦分別設立了分行或代表處，并收購了永隆銀行。截至2017年1月，中資銀行在境外設立了超過200家一級分支機構，共有9家中資銀行在“一帶一路”沿線26個國家設立了62家一級分支機構。

三、商業銀行參與“一帶一路”的法律風險

（一）征收風險

指項目所在國政府因種種原因強行征收或征用外國企業資產，從而給外國企業造成損失的風險。

（二）政府違約風險

是指項目所在國違反與投資者簽訂的有關協議或承諾的風險。例如2009年中國與緬甸政府簽訂政府協議投資的密松大壩項目，在 2011年緬甸發生“民主化”后，當時通過民主當選的總統吳登盛凍結了密松大壩的建設，至今仍未重啟。該項目總投資36億美元，約230億人民幣，前期投資達70 億人民幣。又如2012年保加利亞國家能源和水資源調節委員會（SEWR C）發布法令，決定自9月18日起開始征收可再生能源電站不同比例的入網傳輸和配送費，并追溯征收至2010年3月30日。此前，保加利亞境內光伏、風能和水電等開再生能源電站無需支付此項費用。例如2016年4月，津巴布韋政府宣布，在津外資企業必須在3月底前提交本土化計劃書（要求必須將至少51%股份由津本地企業或個人持有），否則將被吊銷營業執照。endprint

（三）匯兌風險

指因項目所在國政府禁止或限制外國投資者將其資本或利潤轉換成外幣并從項目所在國匯出的風險以及因匯率變動而導致外國投資者蒙受損失的風險?！耙粠б宦贰毖鼐€國家貨幣多為小幣種貨幣，不可自由兌換，在人民幣國際地位較低、世界政治復雜多變、多國經濟低迷、債務負擔較重的背景下，貨幣持續貶值，使中資企業和銀行投資經營面臨較大的貨幣及匯率風險。例如，2010 2014年期間，白俄羅斯貨幣兌美元的匯率由每美元2979盧布貶值至每美元10224盧布，緬甸貨幣則由每美元兌5.63緬元貶值至兌984.35緬元。如果貿然進入這些國家，金融機構很有可能暴露在風險當中。

（四）東道國審批

除上述可能涉及的反壟斷審查外，境外審批還包括外資審批，如涉及上市公司，還會涉及當地證券監督管理機構的審核及信息披露要求等。如果目標企業涉及一國的敏感行業或領域，則項目還需要通過東道國的國家安全審查，比如美國外國投資委員會（CFIUS）的審查。另外，如果收購的目的之一是獲得目標企業的特定技術或產品，還應注意確認這些技術或產品是否屬于標的所在國禁止或限制出口的范圍，例如美國的《出口管理條例》即限制或禁止被列入目錄的特定技術或產品的出口，并要求出口方獲得必要的審批。為了減少或避免政府審批給交割帶來的不確定性，建議中國企業在投資早期便與相關主管部門進行溝通，配合其提出的合理要求，并在適當階段聘請律師介入，以及時解決相關問題。

（五）運營合規

運營的合規性受到各大跨國公司、各國政府的監管機構的特別關注，因此屬于交易后的主要法律風險之一。這些合規風險主要包括稅務風險（包括日常經營繳納稅費和關聯交易的稅務風險）、HSE（職業健康、安全生產、環保）、勞工和雇傭風險、反腐敗和反商業賄賂的風險等。企業在完成并購后，需要進行一系列合規體系的梳理和管理架構的調整，以符合當地和中國國內的法律規定和內部管理要求。經營過程中的合規性缺失和當地政治、法律環境的變化，有可能導致企業與交易相關方甚至東道國政府發生爭議，例如 2012 年三一集團的關聯公司就在美國收購風電項目與美國政府產生的法律糾紛、中國平安就投資富通集團事件在ICSID（國際投資爭端解決中心）起訴比利時政府、2015 年中國銀行在美國被判定構成藐視法庭并處以罰款等。

四、商業銀行參與“一帶一路”的法律風險防范

對于金融機構支持“一帶一路”建設面臨的法律風險，金融機構首先應該嚴格遵守當地的法律制度這就需要金融機構提高自身的法律意識，深入了解當地的各項法律制度 要培養一批熟練掌握和應用東道國法律的專業人才，提高金融機構業務人員的法律素質。

（一）促使中國政府簽訂有利于保護國家投資安全的雙邊或多邊投資協定

促使中國政府同有關的國家商簽投資保護協定，通過法律的形式來保護商業銀行在海外的利益。國際投資體制至今為止都是以雙邊投資協定（BIT）為主構建而成的；近年來，區域貿易與投資協定的談判對國際投資體制產生了日益重要的影響，而多邊投資體制尚未形成。在現有的雙邊投資協定網中，一些重要的投資國家之間尚未形成雙邊協定，而這些協定的談判對未來的國際投資體制規則將有重要影響。同時，商業銀行可建議國家將已有的但與現代化發展脫節的舊有的投資協定進行升級，保護商業銀行海外投資利益和安全。在中國同他國的經濟合作中，已經把保護國家根本利益的權利放在了簽訂的合約承諾之外，也就是說可以為了國家的根本的益，不履行簽訂的合約。目前，經濟合作與發展組織投資協議、北美自由貿易總協定投資協議、一些雙邊投資條約和國際協定中都列入了明確的例外或排除性條款，以確保國家為了根本利益而采取行動。在實際情況中，盡管國家加入了某一條約，但條約中的承諾不能阻止國家為了安全及根本利益而采取措施，所以在簽約時必須要保護國家利益，對其不確定的承諾要具體化，維護好國家安全。

（二）充分利用爭議解決機制

商業銀行在海外的經營中應當時刻注意強化風險意識，在專業律師的指導下選擇正確的爭議解決方式，充分利用當地法律、國際條約及其程序維護自身的合法權益。在處理國際貿易問題上，我國政府將“世貿組織爭議解決多邊機制”作為對傳統雙邊談判和磋商方法的補充。這種制度具有開創性，突破一般國際法上和平處理問題的漏洞，也避免戰爭手段會勞民傷財的問題。同時，中國與亞、歐、非大多數國家締結的雙邊投資協定在解決投融資爭端的實踐中具有較強的操作性，商業銀行可以利用雙邊投資協定來保護自己的權益。因此，爭議解決機制的充分利用對保護投資安全十分重要。

（三）做好法律盡職調查

“一帶一路”沿線有65個國家和地區，都有自身的法律體系，在實施“一帶一路”戰略過程中，金融機構在東道國進行貿易投資等活動的時候，首先要對當地的法律環境進行詳盡的調查 只有充分地了解當地的法律環境，才能在投資貿易中避免許多的糾紛 實施“一帶一路”戰略可能面臨的法律風險包括在投資并購立項融資以及稅收等過程中可能涉及違反東道國法律制度的風險。例如，納稅籌劃是投資者避稅方法，但是在一些國家稅法可能會認定納稅籌劃的行為屬非法逃稅的行為 東道國的相關法律和國家政策可能跟中國的法律和政策存在很大的差異性，如果金融機構沒有了解清楚而是慣性依照自己國家的法律政策去行為，則會造成違反東道國法律風危險。商業銀行在投資前應對東道國的投資環境進行全面深入的了解。商業銀行可以與當地優秀的法律、財務、技術等專業人員合作，根據當地法律法規的要求設計相關的生產經營模式，并對當地員工進行培訓，以控制風險。同時，企業在日常經營中需要密切注意當地政治環境、法律法規和政策的變化，以及與自身經營活動相關的行業規范等，必要時可以通過海外投資保險的方式對東道國的政治和法律風險進行防控。

（四）合規風險防范

商業銀行應健全境內外合規風險管理體系，加強合規文化建設，明確合規政策和程序，強化獨立的合規職能，確保合規要求覆蓋所有機構、業務、條線、操作環節及人員。董事會應對經營活動的合規性負最終責任，高級管理層應切實履行合規管理職責，監事會應加強對董事會和高級管理層合規管理職責履行情況的監督。商業銀行應做好境外機構和業務相關監管規則的跟蹤分析和合規培訓，對合規情況進行檢查、評估和報告，完善合規風險應對預案。新型跨境業務以及新開發的境外業務的立項、研發、開辦等應納入合規風險管理體系，實現合規風險的全流程管控和全面覆蓋。商業銀行應根據境內外法律法規、監管要求、境外業務復雜程度等因素，合理設置總行（公司）和境外機構合規崗位，配齊合規人員。境外機構合規工作主要負責人應具備豐富的合規工作經驗，熟悉相關國際監管規則和當地法律及監管要求。

（中國郵政儲蓄銀行廣東省分行，廣東廣州 510620）

注釋：

①中華人民共和國商務部官網走出去公共服務平臺統計數據。

②中國人民銀行2016 年人民幣國際化報告。

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