代孕背后的法律問(wèn)題深析

摘要：各領(lǐng)域科學(xué)技術(shù)的蓬勃發(fā)展使得當(dāng)今現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展步伐也越來(lái)越快，伴隨著科學(xué)技術(shù)的不斷更新，及其在各領(lǐng)域應(yīng)用的多元化，由科學(xué)技術(shù)應(yīng)用產(chǎn)生的新技術(shù)、新行業(yè)也更離不開(kāi)法律的保駕護(hù)航。其中，醫(yī)學(xué)作為人類自我探索和自我治療的重要科學(xué)，其所產(chǎn)生的各項(xiàng)新技術(shù)在給人類帶來(lái)各項(xiàng)福音的同時(shí)，也引發(fā)了道德、倫理和法律等諸多問(wèn)題，而代孕作為一種新興輔助生殖技術(shù)，一直以來(lái)也飽受爭(zhēng)議。本文旨在通過(guò)對(duì)于代孕問(wèn)題的法律認(rèn)定的法律問(wèn)題進(jìn)行探討，希望為代孕這項(xiàng)技術(shù)的未來(lái)發(fā)展提供有效的借鑒。

關(guān)鍵詞：代孕 代孕合同 法律問(wèn)題

關(guān)于人類的誕生，從中國(guó)的女媧西方的亞當(dāng)夏娃到達(dá)爾文進(jìn)化論的出現(xiàn)，這已經(jīng)不再是個(gè)迷題。進(jìn)入了21世紀(jì)，科學(xué)技術(shù)正在蓬勃發(fā)展，也讓生育方式不再唯一，試管嬰兒成了許多家庭的福音，代孕也不可避免地進(jìn)入了人們的視野。

一、代孕發(fā)展現(xiàn)狀

在21世紀(jì)這個(gè)經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展的時(shí)代，代孕已經(jīng)成為一種處于法律邊緣的行業(yè)。自上世紀(jì)90年代初，泰國(guó)代孕產(chǎn)業(yè)就已存在。具統(tǒng)計(jì)顯示，2014年度，可以進(jìn)行代孕手術(shù)的泰國(guó)醫(yī)院（包含公立和私立醫(yī)院），已有45家之多，其內(nèi)共有240名執(zhí)業(yè)醫(yī)生。然而，其法律法規(guī)對(duì)產(chǎn)業(yè)的規(guī)范確極度缺乏。近年來(lái)，隨著泰國(guó)政府嚴(yán)打代孕產(chǎn)業(yè)，曾經(jīng)欣欣向榮的泰國(guó)代孕自此一蹶不振。而代孕在歐盟國(guó)家是明令禁止的，在美國(guó)僅有個(gè)別州合法。因此，去美國(guó)代孕成了很多家庭的出路，代價(jià)則是一筆十分昂貴的代孕費(fèi)用。而看中國(guó)，代孕雖是一種明令禁止的行為，但仍有一些不法分子從這個(gè)渠道獲得很多好處。在這背后，黑色產(chǎn)業(yè)鏈悄然形成。區(qū)別于走私和拐賣兒童，代孕中介機(jī)構(gòu)將自己包裝成為造福萬(wàn)千不孕不育家庭的“救世主”，不斷利用法律、制度的漏洞和缺陷獲得巨額利潤(rùn)，利潤(rùn)之大堪比毒品販賣，而且這一現(xiàn)象還可能誘發(fā)其他形勢(shì)的犯罪。

二、代孕現(xiàn)象產(chǎn)生的緣由

首先，社會(huì)節(jié)奏的不斷加快使得人們都生育觀念發(fā)生著改變，從傳統(tǒng)的多子多福到現(xiàn)代的少生優(yōu)生。在全面放開(kāi)二孩政策的國(guó)家背景下，許多90后表示自己并不愿意生小孩，因?yàn)閺膽言械脚惆楹⒆映砷L(zhǎng)都需要大量的時(shí)間與精力，以及現(xiàn)在很多公司都沒(méi)有帶薪產(chǎn)假，那么孩子出生了由誰(shuí)來(lái)養(yǎng)呢？也有人表示，我連自己都生活都掌握不了，又怎么可能再帶一個(gè)孩子呢？這種情況下，代孕就成了有一定經(jīng)濟(jì)能力的家庭的選擇。其次，使用代孕技術(shù)的另一部分，則是LGBT群體，社會(huì)的發(fā)展使得對(duì)于人們的性取向問(wèn)題變得不再禁忌，多數(shù)地區(qū)的同性婚姻合法，使得他們擁有了尋找自己幸福的權(quán)力，而代孕就成為了他們的不二之選。再者，代孕的巨額利潤(rùn)使得不法分子覬覦，為了獲得利益，不少不法分子選擇鋌而走險(xiǎn)。在泰國(guó)，越南等地不少婦女被非法監(jiān)禁，被迫進(jìn)行代孕。生育觀念的改變，LGBT群體的需要，代孕背后的暴利都是使得代孕現(xiàn)象迅速發(fā)展的緣由。

三、代孕背后的法律問(wèn)題分析

（一）代孕機(jī)構(gòu)是否合法

首先，代孕機(jī)構(gòu)在我國(guó)是非法機(jī)構(gòu)。代孕這一項(xiàng)技術(shù)在我國(guó)是明令禁止的.而代孕之所以游走于地下產(chǎn)業(yè)也是基于這一點(diǎn)。關(guān)于這一點(diǎn)，可以參照《人類輔助生殖技術(shù)管理頒發(fā)》第二十二條：開(kāi)展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反本辦法，有下列行為之一的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告、3萬(wàn)元以下罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（二）實(shí)施代孕技術(shù)的；（三）使用不具有《人類精子庫(kù)批準(zhǔn)證書》機(jī)構(gòu)提供的精子的；（六）經(jīng)指定技術(shù)評(píng)估機(jī)構(gòu)檢查技術(shù)質(zhì)量不合格的；（七）其他違反本辦法規(guī)定的行為。那么由此便可獲悉，代孕這一技術(shù)在我國(guó)是非法的，使用這種技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)則顯然也是非法的。

（二）代孕合同是否具有法律效力

那么，在代孕這項(xiàng)技術(shù)都已經(jīng)被明令禁止的情況下，代孕合同又是否具有法律效力呢？答案是很明顯的，代孕合同不具備任何法律效力。根據(jù)《合同法》第五十二條有下列情形之一的，合同無(wú)效：（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的。在代孕既然屬于違法行為的前提下，以此構(gòu)建的代孕合同即使聽(tīng)上去十分正式但它依舊是一紙空文不具備任何法律效力，只不過(guò)是徒有其表而已。

（三）代孕家庭遺棄孩子后，代孕母親是否擁有撫養(yǎng)孩子的義務(wù)

如果在代孕這一項(xiàng)活動(dòng)正式完成后，代孕母親已將孩子移交給代孕家庭的情況下，代孕家庭因?yàn)橐恍┰蜻z棄了這個(gè)孩子，那代孕母親又是否擁有撫養(yǎng)這個(gè)孩子的義務(wù)呢？首先，子女贍養(yǎng)的定義是父母有責(zé)任和義務(wù)撫養(yǎng)和監(jiān)護(hù)子女，是父母對(duì)子女行使的一項(xiàng)個(gè)人權(quán)利。撫養(yǎng)具有婚生撫養(yǎng)與非婚生撫養(yǎng)之分，在代孕家庭遺棄這個(gè)孩子后，根據(jù)沒(méi)有法律效力的合同，代孕家庭與孩子并沒(méi)有構(gòu)成收養(yǎng)關(guān)系，代孕家庭也并不需要實(shí)行撫養(yǎng)子女的義務(wù)。同時(shí)根據(jù)《收養(yǎng)法》第二十三條：從收養(yǎng)關(guān)系采用之日起，父母與子女的權(quán)利義務(wù)、父母與子女關(guān)系的法律規(guī)定、養(yǎng)子女與養(yǎng)父母的近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，適用法律關(guān)于子女與父母的近親屬關(guān)系的規(guī)定。養(yǎng)子女與生父母及其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，領(lǐng)養(yǎng)子女與父母及其近親之間的權(quán)利義務(wù)由建立領(lǐng)養(yǎng)關(guān)系消除?？梢钥闯觯优c代孕家庭沒(méi)有收養(yǎng)關(guān)系。從法律上親生母親依然有著撫養(yǎng)孩子的義務(wù)。所以在代孕家庭遺棄了孩子后，代孕母親依然具有撫養(yǎng)孩子的義務(wù)，并不能夠獨(dú)善其身。

（四）代孕過(guò)程中，代孕母親違約代孕家庭是否能夠索要賠償

如果在代孕過(guò)程中，代孕母親因?yàn)榉N種原因單方面違約，不愿意將這個(gè)孩子還給代孕家庭，破壞了他們所簽訂的代孕合同。根據(jù)《合同法》第一百零八條當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。但是，由于代孕合同是不具備法律效力的，那么代孕家庭便不能以此來(lái)為依據(jù)。如果在代孕家庭與孩子形成收養(yǎng)或撫養(yǎng)關(guān)系的情況下，代孕家庭便可以以賠償權(quán)利人的身份，向代孕母親索要賠償。關(guān)于賠償權(quán)利人其定義為：賠償權(quán)利人是指因侵權(quán)行為或者其他致害原因直接遭受損害的受害人、依法由受害人承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)的被撫養(yǎng)人以及死亡受害人的近親屬。而對(duì)于其中的間接受害人，指的是撫養(yǎng)來(lái)源受到損害的人，是死者生前扶養(yǎng)的人。顯然，代孕家庭和子女構(gòu)成了這一法律關(guān)系。如果在代孕家庭能夠與孩子形成收養(yǎng)或者撫養(yǎng)關(guān)系的前提下代孕母親違約，代孕家庭是可以對(duì)其索要賠償。但如果沒(méi)有形成與之合法的撫養(yǎng)或收養(yǎng)關(guān)系的情況下，代孕家庭是不能夠索要賠償?shù)摹?/p>

（五）代孕孩子的法律地位

在孩子出生后，孩子的法律地位在現(xiàn)實(shí)中就出現(xiàn)了“血統(tǒng)說(shuō)”、“分娩說(shuō)”、“撫養(yǎng)說(shuō)”、“子女最佳利益說(shuō)”等多種不同的意見(jiàn)。依據(jù)國(guó)外已有的法律規(guī)定，嬰兒與精子的提供者或者之間代孕母親不存在關(guān)系，但由于在我國(guó)，受到儒家思想中的“孝”的影響深遠(yuǎn)，所以在對(duì)確定父母子女關(guān)系體現(xiàn)的首先是撫養(yǎng)關(guān)系，而并非是生育關(guān)系。所以焦點(diǎn)便集中于孩子是否與代孕父母構(gòu)成合法的撫養(yǎng)關(guān)系。首先，孩子因沒(méi)有合法的法律程序與機(jī)構(gòu)認(rèn)定，故無(wú)法與代孕家庭構(gòu)成非婚生子女的關(guān)系。同時(shí)，根據(jù)婚姻法的規(guī)定，非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視。那么，很明顯孩子無(wú)法享有婚生子女的種種權(quán)利。因?yàn)橹挥挟?dāng)孩子有了合法的收養(yǎng)關(guān)系時(shí)，親生母親與孩子間的子女關(guān)系才能消除。所以，即使親生母親自愿放棄與孩子的子女關(guān)系，但在法律上依然擁有與孩子的撫養(yǎng)關(guān)系。

四、法律問(wèn)題的解決途徑

首先，從國(guó)家層面來(lái)看立法無(wú)疑是最為關(guān)鍵的。在中國(guó)現(xiàn)行法律中，僅在衛(wèi)生部發(fā)布的《人類輔助生殖管理法》中提到過(guò)，但僅規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員禁止代孕，對(duì)于代孕各方當(dāng)事人的權(quán)利糾紛和代孕孩子的法律地位確認(rèn)等問(wèn)題沒(méi)有相關(guān)規(guī)定。[1]而在《婚姻法》以及《人口與計(jì)劃生育法》中對(duì)于這一方面的相關(guān)規(guī)定也是空缺的。那么，對(duì)于我國(guó)來(lái)說(shuō)，沒(méi)有一部法律對(duì)于代孕問(wèn)題進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)定，這就使得不法分子有機(jī)可乘。所以，出臺(tái)一部完整的對(duì)于代孕行為進(jìn)行了明確規(guī)定的法律刻不容緩。對(duì)于代孕機(jī)構(gòu)，代孕程序，代孕當(dāng)事人等一系列問(wèn)題需要有著詳細(xì)規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)依據(jù)代孕的種類劃分采取不同的身份確認(rèn)方法，注重保護(hù)代孕當(dāng)事人的利益，更要著重保護(hù)代孕母親的合法權(quán)益。以追求社會(huì)效益，權(quán)利平等與義務(wù)并行，隱私保密與非商業(yè)化為原則。而非商業(yè)化則尤為重要，代孕技術(shù)的運(yùn)用，其目的是為了更好地實(shí)現(xiàn)人的生育權(quán)，保護(hù)和尊重人權(quán)，而不是為了牟取暴利。由于代孕這項(xiàng)技術(shù)關(guān)系到社會(huì)、倫理、科學(xué)、法律問(wèn)題，它的商業(yè)化將嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定和法律規(guī)制。[2]

而且，從社會(huì)層面看，代孕不僅是當(dāng)事人之間的民事行為，而且是一種受國(guó)家行政權(quán)力干預(yù)的社會(huì)行為。因此，為了嚴(yán)格控制代孕技術(shù)的合理使用，國(guó)家應(yīng)建立統(tǒng)一的、專門的行政機(jī)關(guān)，對(duì)相關(guān)行政機(jī)構(gòu)的代孕技術(shù)的使用進(jìn)行審查、批準(zhǔn)和監(jiān)督。該行政機(jī)關(guān)的職責(zé)范圍主要應(yīng)包括以下幾個(gè)方面：首先，保證代孕技術(shù)操作的壟斷。我國(guó)應(yīng)建立專門機(jī)構(gòu)提供的代孕服務(wù)資格審查制度，由專門行政機(jī)關(guān)依照法定程序授權(quán)，只能由通過(guò)授權(quán)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)，并對(duì)操作人員進(jìn)行系統(tǒng)的完善的技術(shù)培訓(xùn)考核，同時(shí)通過(guò)其他方式考察他們的職業(yè)道德，并給予通過(guò)者許可證書。在此之外，其他任何醫(yī)療單位和醫(yī)療機(jī)構(gòu)從業(yè)人員均不得以任何形式提供與代孕相關(guān)聯(lián)的服務(wù)。其次，審核代孕雙方的主體資格也是必要的。需要建立特別的行政審查機(jī)關(guān)嚴(yán)格審查代孕母親與代孕家庭是否擁有符合法律所規(guī)定的主體資格。通過(guò)審查保障代孕雙方合法利益的實(shí)現(xiàn)，使代孕行為具有規(guī)范性。最后，審核代孕協(xié)議，確保代孕非商業(yè)化，只有經(jīng)特別行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)厚，才具有法律效力[3]。

經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的今天，代孕成為一種公開(kāi)的秘密。截至目前，代孕在我國(guó)依然屬于非法狀態(tài)，在代孕的背后蘊(yùn)含諸多法律問(wèn)題值得探究，代孕孩子的法律地位，代孕者與被代孕者之合同效力問(wèn)題，兩者之間的糾紛處理問(wèn)題，代孕孩子的撫養(yǎng)問(wèn)題，倫理法律問(wèn)題，社會(huì)影響問(wèn)題等等，都需要我們直視，去處理。而在這之中，最重要的是使其與我國(guó)目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀相適應(yīng)，使代孕這一技術(shù)能夠取得它應(yīng)有的社會(huì)收益。

參考文獻(xiàn)：

[1]魏瑋.代孕現(xiàn)象引發(fā)的民事法律問(wèn)題及其解決[D].海南大學(xué)，2015.

[2]劉余香.論代孕的合理使用與法律調(diào)控[J].時(shí)代法學(xué)，2011，（03）：65-70.

[3]許麗琴.代孕生育合理控制與使用的法律規(guī)制[J].河北法學(xué)，2009，（07）：150-152.

（作者簡(jiǎn)介：張?zhí)煊?，學(xué)校：烏魯木齊市第一中學(xué)。）