代孕背后的法律問題深析

摘要：各領域科學技術的蓬勃發展使得當今現代社會的發展步伐也越來越快，伴隨著科學技術的不斷更新，及其在各領域應用的多元化，由科學技術應用產生的新技術、新行業也更離不開法律的保駕護航。其中，醫學作為人類自我探索和自我治療的重要科學，其所產生的各項新技術在給人類帶來各項福音的同時，也引發了道德、倫理和法律等諸多問題，而代孕作為一種新興輔助生殖技術，一直以來也飽受爭議。本文旨在通過對于代孕問題的法律認定的法律問題進行探討，希望為代孕這項技術的未來發展提供有效的借鑒。

關鍵詞：代孕 代孕合同 法律問題

關于人類的誕生，從中國的女媧西方的亞當夏娃到達爾文進化論的出現，這已經不再是個迷題。進入了21世紀，科學技術正在蓬勃發展，也讓生育方式不再唯一，試管嬰兒成了許多家庭的福音，代孕也不可避免地進入了人們的視野。

一、代孕發展現狀

在21世紀這個經濟蓬勃發展的時代，代孕已經成為一種處于法律邊緣的行業。自上世紀90年代初，泰國代孕產業就已存在。具統計顯示，2014年度，可以進行代孕手術的泰國醫院（包含公立和私立醫院），已有45家之多，其內共有240名執業醫生。然而，其法律法規對產業的規范確極度缺乏。近年來，隨著泰國政府嚴打代孕產業，曾經欣欣向榮的泰國代孕自此一蹶不振。而代孕在歐盟國家是明令禁止的，在美國僅有個別州合法。因此，去美國代孕成了很多家庭的出路，代價則是一筆十分昂貴的代孕費用。而看中國，代孕雖是一種明令禁止的行為，但仍有一些不法分子從這個渠道獲得很多好處。在這背后，黑色產業鏈悄然形成。區別于走私和拐賣兒童，代孕中介機構將自己包裝成為造福萬千不孕不育家庭的“救世主”，不斷利用法律、制度的漏洞和缺陷獲得巨額利潤，利潤之大堪比毒品販賣，而且這一現象還可能誘發其他形勢的犯罪。

二、代孕現象產生的緣由

首先，社會節奏的不斷加快使得人們都生育觀念發生著改變，從傳統的多子多福到現代的少生優生。在全面放開二孩政策的國家背景下，許多90后表示自己并不愿意生小孩，因為從懷孕到陪伴孩子成長都需要大量的時間與精力，以及現在很多公司都沒有帶薪產假，那么孩子出生了由誰來養呢？也有人表示，我連自己都生活都掌握不了，又怎么可能再帶一個孩子呢？這種情況下，代孕就成了有一定經濟能力的家庭的選擇。其次，使用代孕技術的另一部分，則是LGBT群體，社會的發展使得對于人們的性取向問題變得不再禁忌，多數地區的同性婚姻合法，使得他們擁有了尋找自己幸福的權力，而代孕就成為了他們的不二之選。再者，代孕的巨額利潤使得不法分子覬覦，為了獲得利益，不少不法分子選擇鋌而走險。在泰國，越南等地不少婦女被非法監禁，被迫進行代孕。生育觀念的改變，LGBT群體的需要，代孕背后的暴利都是使得代孕現象迅速發展的緣由。

三、代孕背后的法律問題分析

（一）代孕機構是否合法

首先，代孕機構在我國是非法機構。代孕這一項技術在我國是明令禁止的.而代孕之所以游走于地下產業也是基于這一點。關于這一點，可以參照《人類輔助生殖技術管理頒發》第二十二條：開展人類輔助生殖技術的醫療機構違反本辦法，有下列行為之一的，由省、自治區、直轄市人民政府衛生行政部門給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關責任人行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任：（二）實施代孕技術的；（三）使用不具有《人類精子庫批準證書》機構提供的精子的；（六）經指定技術評估機構檢查技術質量不合格的；（七）其他違反本辦法規定的行為。那么由此便可獲悉，代孕這一技術在我國是非法的，使用這種技術的醫療機構則顯然也是非法的。

（二）代孕合同是否具有法律效力

那么，在代孕這項技術都已經被明令禁止的情況下，代孕合同又是否具有法律效力呢？答案是很明顯的，代孕合同不具備任何法律效力。根據《合同法》第五十二條有下列情形之一的，合同無效：（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的。在代孕既然屬于違法行為的前提下，以此構建的代孕合同即使聽上去十分正式但它依舊是一紙空文不具備任何法律效力，只不過是徒有其表而已。

（三）代孕家庭遺棄孩子后，代孕母親是否擁有撫養孩子的義務

如果在代孕這一項活動正式完成后，代孕母親已將孩子移交給代孕家庭的情況下，代孕家庭因為一些原因遺棄了這個孩子，那代孕母親又是否擁有撫養這個孩子的義務呢？首先，子女贍養的定義是父母有責任和義務撫養和監護子女，是父母對子女行使的一項個人權利。撫養具有婚生撫養與非婚生撫養之分，在代孕家庭遺棄這個孩子后，根據沒有法律效力的合同，代孕家庭與孩子并沒有構成收養關系，代孕家庭也并不需要實行撫養子女的義務。同時根據《收養法》第二十三條：從收養關系采用之日起，父母與子女的權利義務、父母與子女關系的法律規定、養子女與養父母的近親屬間的權利義務關系，適用法律關于子女與父母的近親屬關系的規定。養子女與生父母及其他近親屬間的權利義務關系，領養子女與父母及其近親之間的權利義務由建立領養關系消除。可以看出，子女與代孕家庭沒有收養關系。從法律上親生母親依然有著撫養孩子的義務。所以在代孕家庭遺棄了孩子后，代孕母親依然具有撫養孩子的義務，并不能夠獨善其身。

（四）代孕過程中，代孕母親違約代孕家庭是否能夠索要賠償

如果在代孕過程中，代孕母親因為種種原因單方面違約，不愿意將這個孩子還給代孕家庭，破壞了他們所簽訂的代孕合同。根據《合同法》第一百零八條當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。但是，由于代孕合同是不具備法律效力的，那么代孕家庭便不能以此來為依據。如果在代孕家庭與孩子形成收養或撫養關系的情況下，代孕家庭便可以以賠償權利人的身份，向代孕母親索要賠償。關于賠償權利人其定義為：賠償權利人是指因侵權行為或者其他致害原因直接遭受損害的受害人、依法由受害人承擔撫養義務的被撫養人以及死亡受害人的近親屬。而對于其中的間接受害人，指的是撫養來源受到損害的人，是死者生前扶養的人。顯然，代孕家庭和子女構成了這一法律關系。如果在代孕家庭能夠與孩子形成收養或者撫養關系的前提下代孕母親違約，代孕家庭是可以對其索要賠償。但如果沒有形成與之合法的撫養或收養關系的情況下，代孕家庭是不能夠索要賠償的。

（五）代孕孩子的法律地位

在孩子出生后，孩子的法律地位在現實中就出現了“血統說”、“分娩說”、“撫養說”、“子女最佳利益說”等多種不同的意見。依據國外已有的法律規定，嬰兒與精子的提供者或者之間代孕母親不存在關系，但由于在我國，受到儒家思想中的“孝”的影響深遠，所以在對確定父母子女關系體現的首先是撫養關系，而并非是生育關系。所以焦點便集中于孩子是否與代孕父母構成合法的撫養關系。首先，孩子因沒有合法的法律程序與機構認定，故無法與代孕家庭構成非婚生子女的關系。同時，根據婚姻法的規定，非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。那么，很明顯孩子無法享有婚生子女的種種權利。因為只有當孩子有了合法的收養關系時，親生母親與孩子間的子女關系才能消除。所以，即使親生母親自愿放棄與孩子的子女關系，但在法律上依然擁有與孩子的撫養關系。

四、法律問題的解決途徑

首先，從國家層面來看立法無疑是最為關鍵的。在中國現行法律中，僅在衛生部發布的《人類輔助生殖管理法》中提到過，但僅規定了醫療機構和醫務人員禁止代孕，對于代孕各方當事人的權利糾紛和代孕孩子的法律地位確認等問題沒有相關規定。[1]而在《婚姻法》以及《人口與計劃生育法》中對于這一方面的相關規定也是空缺的。那么，對于我國來說，沒有一部法律對于代孕問題進行了嚴格規定，這就使得不法分子有機可乘。所以，出臺一部完整的對于代孕行為進行了明確規定的法律刻不容緩。對于代孕機構，代孕程序，代孕當事人等一系列問題需要有著詳細規定，也應當依據代孕的種類劃分采取不同的身份確認方法，注重保護代孕當事人的利益，更要著重保護代孕母親的合法權益。以追求社會效益，權利平等與義務并行，隱私保密與非商業化為原則。而非商業化則尤為重要，代孕技術的運用，其目的是為了更好地實現人的生育權，保護和尊重人權，而不是為了牟取暴利。由于代孕這項技術關系到社會、倫理、科學、法律問題，它的商業化將嚴重影響社會穩定和法律規制。[2]

而且，從社會層面看，代孕不僅是當事人之間的民事行為，而且是一種受國家行政權力干預的社會行為。因此，為了嚴格控制代孕技術的合理使用，國家應建立統一的、專門的行政機關，對相關行政機構的代孕技術的使用進行審查、批準和監督。該行政機關的職責范圍主要應包括以下幾個方面：首先，保證代孕技術操作的壟斷。我國應建立專門機構提供的代孕服務資格審查制度，由專門行政機關依照法定程序授權，只能由通過授權的醫療機構經營，并對操作人員進行系統的完善的技術培訓考核，同時通過其他方式考察他們的職業道德，并給予通過者許可證書。在此之外，其他任何醫療單位和醫療機構從業人員均不得以任何形式提供與代孕相關聯的服務。其次，審核代孕雙方的主體資格也是必要的。需要建立特別的行政審查機關嚴格審查代孕母親與代孕家庭是否擁有符合法律所規定的主體資格。通過審查保障代孕雙方合法利益的實現，使代孕行為具有規范性。最后，審核代孕協議，確保代孕非商業化，只有經特別行政機關批準厚，才具有法律效力[3]。

經濟高速發展的今天，代孕成為一種公開的秘密。截至目前，代孕在我國依然屬于非法狀態，在代孕的背后蘊含諸多法律問題值得探究，代孕孩子的法律地位，代孕者與被代孕者之合同效力問題，兩者之間的糾紛處理問題，代孕孩子的撫養問題，倫理法律問題，社會影響問題等等，都需要我們直視，去處理。而在這之中，最重要的是使其與我國目前的經濟發展現狀相適應，使代孕這一技術能夠取得它應有的社會收益。

參考文獻：

[1]魏瑋.代孕現象引發的民事法律問題及其解決[D].海南大學，2015.

[2]劉余香.論代孕的合理使用與法律調控[J].時代法學，2011，（03）：65-70.

[3]許麗琴.代孕生育合理控制與使用的法律規制[J].河北法學，2009，（07）：150-152.

（作者簡介：張天宇，學校：烏魯木齊市第一中學。）