行政法比例原則在中國的演變

摘 要 比例原則常被學者們譽為是行政法之“帝王條款”，形成于德意志，對許多國家和地區的行政法理論產生重大影響。本文略述行政法中的比例原則在西方傳播及概念爭議，并對行政法在中國的境況予以簡述，最后對比例原則所衍生的問題及意義擴展進行探討。

關鍵詞 比例原則 行政法 社會管理

作者簡介：劉玉彪，中共阜陽市委黨校綜合教研室助教，鄭州大學憲法學與行政法學碩士。

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.253

一、比例原則的生成與傳播

比例原則，有時也被稱為均衡原則、平衡原則。奧托邁耶將其稱為行政法之“皇冠原則”。臺灣地區前“司法院”大法官陳新民先生稱其為行政法之“帝王條款”。該原則是19世紀為規制警察權而被提出來的，即警察須在必要時，才能限制公民權利。 隨著法治觀念的變化，戰后的德國，比例原則開始被賦予憲法上的地位，對行政及立法、司法均有約束力。在憲法上，所謂比例原則就是對人民權利的限制須有公共利益的存在。而行政法上的比例原則則是指，行政主體必須選擇對相對人利益的損害與所欲達到的公益相適應的途徑，無論是否已經獲得法律上的許可。

現在，比例原則逐步成為所有國家的行政法上的基本原則。它不僅為大陸法系的多數國家和地區所接受，諸如西班牙、日本和我國臺灣地區，而且在現在的英美法系國家中，其也成為了行政法上的基本原則。而在我國，雖然比例原則近些年來為人們所熟知，但對此重視度不夠。

那么究竟何為比例原則呢？關于比例原則的內涵，學界有兩種主要的觀點。第一種就是所謂的三階理論。我們知道，通常所理解的比例原則有三個方面，即妥當性、必要性和狹義性。 所謂妥當性，也被稱為適應性，即其所采行之手段與欲成之目的具有一致性。如果二者相沖突，即為濫用職權。該原則從行政行為之的角度來規范裁量行為。必要性，即損害最小原則。換句話說，當有幾種途徑都可實現行政目標時，須以對相對人的權益損害比較小的方式為最佳方式。狹義的比例原則，即行政主體作出行政行為時，多種處置方式，應權衡利弊，選擇對相對人更為有利的方式。

另一種觀點，就是所謂的“二階理論”，其內容主要為兩個方面。第一個，就是必要性原則，就是為實現某種目的的行為是必要的。第二個就是狹義的比例原則。德國行政法學者樂雪指出，妥當性任何情況下都是必要性之前提，“任何已進入必要性問題討論的手段，已斷無妥當性的問題了”。 鹽野宏指出，比例原則應具有兩個方面，一個是必要性原則，也即須為排除對警察上的狀態違反而為必要的情況，另一方面，即使目的與手段必須成比例，必要情況下也不例外。換句話說，就是禁止過度地規制。

在德國，該原則之所以被確立為憲法上的穩固地位，離不開憲法法院的支持。同時，在行政法院的判決中，也越來越多地運用比例原則進行判案。不過，盡管比例原則最早為德意志所倡導，但是在其應用上，許多后發國家的發展速度遠超德國，這點我們限于篇幅就不展開長篇大論，很多文獻中都能查到相應的記錄。

二、比例原則在我國的處境

相較于我國臺灣地區，大陸法學界將比例原則引進來要晚了許多年，而且系統地介紹和研究該原則是在新世紀才開始的。上世紀80年代，合理性原則得到我國理論界的認可，并在立法中得以體現。

經考證，李震山之《西德警察法之比例原則與裁量原則》一文，是大陸地區首次系統地引進該原則的。 不過，最初其受到合理原則的強烈排斥。因為部分人認為，比例原則同我們的合法性原則和合理性原則并無區別，引入該原則毫無必要。尤其是行政比例原則，其與我們的合理性原則十分地類似，如果要找區別也是完全可以忽略不計的。也有人認為，比例原則系包含于合理性原則，而無需再提獨立的比例原則。還有的學者則指出，比例原則其實質仍然不脫于合理性原則。 所以，我們對比例原則的接受，經歷了坎坷曲折的歷程。如要使比例原則真正地成為我國行政法上的一個基本原則，前提條件就是要搞清楚兩個原則的區別與聯系。

行政合理性原則，簡略地說，一方面行政主體應依法定要件作出合法的行政行為，另一方面還得保證該行為同公平正義的精神相符，同法律制定者的意圖相符。在進行自由裁量時應當合乎該原則。其內涵主要有三： 一是行為應合乎法律目的； 二是行為應注意相關因素；三是行為應公正合理對待。而正如前面提到的，所謂比例原則即為行政主體之行為應做到某種平衡，一方面要有助于實現行政目的，另一方面不構成對相對人權益的過分損害。如果對相對人的利益損害不可避免，就要將次影響控制在最低。這種平衡，也是我們說的均衡原則。看似合理性原則中的考慮相關因素與比例原則的必要性可以約等，然而仔細考量可發現二者之區別。首先，兩者之具有不同的理念。前者意味著善意、誠實、公平。而后者則是行政主體在行為時，須對公益與私益進行全面的權衡，采行對公民權益損害最小的行為， 同時使該損害與所欲求之目的相適應。其次，后一個原則側重行政目標和手段的平衡，即實體要求更高。前者則為對實體和程序并重。其三，前者大致相當于定性，就是說衡量一個具體的行政行為的合理性問題；而后者則大致相當于定量，就是說確保目的方面和行為方面的量要成比例。 所以，相對而言，比例原則的實用性要大于合理性原則。

在實踐中，我國司法機關已經事實上開始運用比例原則進行判決。最早的是1999年匯豐公司訴哈爾濱市規劃局案，最高法院表示，規劃局的處罰決定應根據不同影響，責令原告做出相應的改正行為，要確保能夠實現行政目的與相對人權益保護的平衡。這被認為是比例原則在我國司法案件中的最早運用。在隨后的行政案件中，運用比例原則判案的也不再是少數，如王麗萍訴中牟交通局交通行政賠償案、陳寧訴莊河市公安局不予行政賠償決定案等。 通過這些案例，比例原則成為司法實踐部門的共識原則。

如上所說，既然中國大陸行政法學界和實務部門已經基本接受了比例原則，那么比例原則就不能再歸入行政合理性原則，而應獨立為一個行政法的基本原則。盡管如此，但在法律規范上依然沒有明確的規定，只有在個別的法律條款里面，能夠找到具備比例原則精神的影子，如《行政處罰法》第4條規定，設定和實施行政處罰必須以事實為根據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。《行政強制法》第5條規定，行政強制的設定和實施，應當適當；采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制。然而，諸如此類的規定，雖然有些的確對行政機關的行政行為有較為明確的約束，但大多仍帶有很大的隨意性和廣泛的裁量空間， 行政主體在行使職權時并未有比例控制之標準，難免使得法律淪為空文，執法手段不明，司法者與執法者皆無法尋求到相對窄的共識空間。《行政訴訟法》第54條第二項第5目關于濫用職權的規定和第四項關于顯失公正的規定，是法院在對違反比例原則的行政行為進行裁決時的主要依據，這也是現有的行政審判權限和判決方式中最為合適的選擇。 不過，濫用職權和顯失公正二者本身就含義模糊，沒有一個明確的標準，將違反比例原則的案件付之于此二者予以解決，到底會不會模糊了比例原則本身的含義呢？

三、比例原則的擴展

綜觀上面所述，不外是將比例原則作為行政法規范的一個基本原則來看，而且主要是對行政主體行政行為的規制方面。然而，近年來，我國有學者敏銳地看到，比例原則不僅僅是行政法規范的一項重要原則，更應當成為社會管理乃至國家治理一以貫之的基本原則。 在行政權行使之中，關于比例原則還可以衍生出更多的問題。 中國在十八大以后，國家治理現代化的命題之下，尤其是四中全會提出全面深化依法治國之后，我們不得不對上述問題作出檢視。在法治主義成為社會共同話語的今天，行政主體的執法活動自然應當符合職權法定主義。不過法治社會之中，自由、民主、公正的多元價值融為一體，行政主體與行政相對人不再是過去計劃經濟時代那種單純的管理和被管理者的關系，行政主體應當是積極的公共產品提供者、社會秩序保障者，其在作出行政行為之時應更加尊重作為獨立的個體的權益。前者不能以損害個體之價值的方式達成某種行政目的，除非必須在公益與私益之間進行必要的選擇，此時，其應當進行科學的價值考量。即使合法的私益必須讓步于公益，也應對所造成之損失給予合比例的補償。 我們反思一下過去幾十年，社會矛盾的激增，人民抽象憤怒的爆發，莫不與行政機關的社會治理手段和思維的落后有關。 如某地對超生孕婦的引產，對微博言論的管制，體現的不僅僅是表面上的粗暴執法和維穩思維，亦是比例原則的缺失的體現。因此，比例原則理所應當地成為行政法之“帝王條款”，也應為法律制定與執行機關所重視。

注釋：

周佑勇.行政法基本原則研究.武漢大學出版社.2005.220，222.

[日]鹽野宏著.行政法總論（第四版）.北京大學出版社.2008.54.

何景春.行政比例與合理性原則的比較研究.行政法學研究.2004（2）.

黃學賢.行政法中的比例原則研究.法律科學.2011（1）.

中華人民共和國最高人民法院行政審判庭編.中國行政審判指導案例（第1卷）.中國法制出版社.2009.89，94.

沈開舉、程雪陽.比例原則視角下的社會管理創新.現代法學.2012（2）.34.endprint