關于最高額抵押登記的兩個問題

某市登記機構一位員工詢問：一、將一般抵押權轉為最高額抵押權是一宗新的最高額抵押權的首次登記還是抵押權的變更登記？二、《不動產登記暫行條例實施細則》（以下簡稱《細則》）第七十三條規定，在最高額抵押權擔保的債權被確定時，當事人應當“申請辦理確定最高額抵押權的登記”。既然是登記，每一項登記都應屬于某一種登記種類，那確定最高額抵押權的登記是否屬于變更登記，如果不是，應該屬于哪種登記？

金紹達：一、最高額抵押合同中有兩個主要的內容在一般抵押的抵押合同中是沒有的，就是最高債權額和債權確定的期間。而且，一般抵押權所擔保的債權是特定的，被擔保的債權消滅，抵押權就不復存在。而最高額抵押權所擔保的債權是不特定的，在被擔保的債權消滅時，最高額抵押權并不隨之消滅。最高額抵押權可以通過債權確定變為一般抵押權，一般抵押權無法通過變更登記轉為最高額抵押權。當事人如果要設定最高額抵押，應當按《細則》第七十一條的規定，“持不動產權屬證書、最高額抵押合同……申請最高額抵押權首次登記”。

二、《不動產登記暫行條例》（以下簡稱《條例》）及其細則所規定的變更登記，都不包括最高額抵押權的確定登記。因為確定登記并不是通過登記來變更原有的登記事項，而是因為發生了《物權法》第二百零六條所規定的情形，最高額抵押權所擔保的債權確定了，當事人申請將債權確定這一狀況記載于登記簿，就是最高額抵押權的確定登記。《細則》第七十三條雖然把這種登記稱為“確定最高額抵押的登記”，但在《細則》第七十四條第二款第三項中仍然表述為“申請最高額抵押權確定登記”，因此可以稱為確定登記（《房屋登記辦法》也稱之為確定登記）。

《條例》所規定的不動產登記的定義“是指不動產登記機構依法將不動產權利歸屬和其他法定事項記載于不動產登記簿的行為”（第二條）。屬于這一行為就是登記，但并不是所有的登記行為都應當歸于《條例》所列舉的登記種類。《條例》在列舉各種登記種類的同時在查封登記后加有一個“等”字，說明列舉未盡，其他依法可以登記的事項同樣適用。如《細則》第二十二條第三款所規定的登記機構在補發不動產權屬證書時，“應當將補發不動產權屬證書或者不動產登記證明的事項記載于不動產登記簿”；第二十三條規定“因不動產權利滅失等情形，……應當在不動產登記簿上……予以注明”。《房屋登記辦法》也有類似的規定：該辦法第五十八條對符合規定條件的最高額抵押權確定登記，登記機構應當將最高額抵押權擔保的債權已經確定的事實記載于房屋登記簿。這些登記都沒有歸入《條例》所列舉的登記種類。因此，最高額抵押權的確定登記既不是首次登記也不是變更登記。endprint