著作權法中懲罰性賠償制度的適用性探討

王甜

摘 要：本文將著重研究在鼓勵創新的文化大背景下，如何在著作權領域謹慎適用懲罰性賠償制度，以期在震懾和預防惡意侵權的同時，不損害在后創新者的創作動力。就具體的適用條件而言，在第三次修改草案送審稿的基礎上，可以通過結合列舉式和兜底式的立法方式，細化適用條件使其不局限于動機這一要件，同時限縮法官在是否使用懲罰性賠償制度的自由裁量權；在賠償金額的確定方面，可仍然保持修正案“二至三倍”這一范圍，以達到賠償性懲罰制度的根本目的。

關鍵詞：懲罰性賠償 著作權侵權 法定賠償 補償性賠償

中圖分類號：DF523.1 文獻標識碼：A 文章編號：1003-9082（2017）10-0-03

一、引言

“懲罰性賠償”指：當被告人采取魯莽、惡意或者欺騙行為時，除了實際損害賠償外判給的賠償金。具體通過懲罰不法行為者或向他人樹立判例的方式評估的損害賠償。懲罰性賠償，意在懲罰和威懾應受責備的行為，一般不能為違背合同而收回。

根據懲罰性賠償本身的定義，關鍵在四點：一是“魯莽、惡意或者欺騙行為”，這是對于適用條件的概述；二是“除了實際損害賠償外”，這不僅表明它與填平原則所帶來的補償性賠償并不沖突，而且傳達了一種懲罰性賠償作為補償性賠償的功能補充的相互關系；三是“向他人樹立判例”，這里的他人筆者認為更偏向于意指潛在的侵權者，因此這一點意味著懲罰性賠償的設立初衷在于對于他人尤其是可能侵權的人的警示作用；四是“懲罰和威懾應受責備的行為”，這體現了它的目的——額外賠償部分所帶來的效果必須著重于對其他惡意或重大侵權行為的威懾和預防作用。上述四點主要從定義層面對懲罰性賠償存在的必要性、功能、目的和適用條件四個方面闡述了其要點，這些也正為本文將要著重探討的懲罰性賠償的適用條件和金額確定的設計方案可行性問題奠定了一些基礎。

當前我國的《著作權法》仍處在第三次修改的階段，2014年6月最新的修改草案送審稿對于懲罰性賠償的制定已經給予了肯定。但懲罰性賠償制度在著作權領域的適用仍存在諸多爭議，如該制度的根本目的究竟是為了更大力度地保護和補償被侵權人，還是顧名思義為了懲罰侵權人，這個理論問題也就進一步帶來后續的在設計適用條件和確定賠償金額范圍上的爭議。就背景而言，我國正處于鼓勵文化創新的階段，著作權侵權本質上又屬于創新領域的侵權。創新是個連續的過程，所以二次創作的侵權問題在著作權領域常常成為爭論的焦點，如果規定模糊不清，那么站在巨人肩膀上的在后創作極易落入侵犯在先創作所擁有的權利的規定中。因此保護在先創新者的智力成果的同時，鼓勵并維護在后創新者的創作動力以保證文化活力，是合理設計懲罰性賠償的適用條件和賠償金額的上下限的必須要考慮的時代背景，也是本文的討論重點。

二、懲罰性賠償制度在著作權領域的必要性與功能

著作權本身具有作品產生后即自動取得而無需申報登記的特點，因此權利的取得非常簡易導致權利認定模糊且保護困難。而近年來由于互聯網的迅猛發展（如：網絡云盤等的出現），導致侵權方式更加簡單、成本低、獲利大，責任主體也難以確定，因而我國著作權侵權案件發生頻率更是大大提高，在所有知識產權類型案件中也占據相當大的比重。最新發布的《中國法院知識產權司法保護狀況（2016年）》（白皮書）中指出，2016年著作權案件為86989件，同比上升30.44%。因此在著作權領域繼續靠適用我國民事賠償法律中的填平原則（以補償性賠償為主）的“一制之力”不再能夠適應現狀對于法律的需求，如果沒有懲罰性賠償來提高侵權成本，平衡權利本身的弱勢，文化盜版商和著作權侵權人將更加肆無忌憚。因此可以說懲罰性賠償制度在我國著作權法律體系中的必要性已得到學界和立法者的普遍承認。

然而，學界對于懲罰性賠償的主要功能和根本目的主要有兩種不同意見，即懲罰性與非懲罰性之間的博弈：以懲罰為主的觀點認為，懲罰性賠償的主要功能在于威懾和遏制不法行為，但也需要發揮一定的補償損失的作用。因為著作權不同于一般物權，權利人的損失往往難以計量，所以補償性賠償能夠真正做到填平損失的可能性并不大。因此懲罰性賠償有必要承擔一定的額外補償的功能。

而以“非懲罰性”為核心的觀點則認為創新活動是彼此關聯、循序漸進的，以發展的眼光來看，對于智力產權過于嚴格的界定和過重的損害賠償會加重在后創作者的顧慮，打擊其創新積極性。因此懲罰性賠償這一概念本身就會導致文化創新領域的過度預防，應被修正為“加重賠償”，以此突出其“非懲罰性”的特點。這種觀點的合理性也是導致懲罰性賠償制度的適用條件和金額范圍設計爭議較大的主要理論基礎。

筆者更加贊同以懲罰為主的功能觀——一是由于否定“懲罰性”帶來的威懾預防作用，相當于違背了其創設初衷；二是由于因著作權權益的難以清算性而包含的補償目的可作為補充，但不可越俎代庖，否則會與補償性賠償產生功能交叉。后一觀點所提到的對于在后創作者創新積極性的打擊，本質上并不來源于懲罰性賠償，而是公眾對相關行為的懲罰主體的可預測性過小——他們生怕創作過成中對于母作品的某一部分的某一種行為侵犯了著作權人的某一項權利，因而產生寒蟬效應，而這是合理的適用條件可以且必須解決的問題。

三、著作權法中懲罰性賠償適用條件的設計

著作權法第三次修改草案送審稿第七十六條對于懲罰性賠償的適用條件作出的規定中包含兩個要件：“故意”和“兩次以上”，并且在同時滿足這兩個條件下，也只是“可以”適用而非“應當”適用懲罰性賠償，也就是說在這里是否要適用，法院仍保留自由裁量權。這一規定存在兩個明顯問題：首先，“故意”所描述的行為的范圍包括哪些？它與第二個要件“兩次以上”的關系又是什么？其次，“可以適用”是不是意味著在滿足要件的情況下也可以不適用？那么對于懲罰性賠償的規定無論多么細致是否也會變成僵尸條款？

1.對于“故意”和“兩次以上”兩個要件的分析endprint

首先，“故意”這一說法太過寬泛，“故意”意味著有意識去做，所以行為人只要有明知（知情）的主觀意識就可以認定為“故意”，這只排除了過失行為侵權的可能性，而諸如“借鑒”這樣的有意識的行為將容易落入懲罰范圍，導致寒蟬效應，降低創作活力。那么是否可以用“惡意”來替換“故意”呢？“惡意”相較于“故意”多了一層意思——不良的居心。也就是說行為人不僅要明知權利人享有權力，而且要蓄意破壞或占奪這種權利，這樣借鑒、在后創作等行為中可能涉及到的侵權行為就不會落在懲罰性賠償制度所要規制的范圍內了，因為它們不含有不良的目的。

其次，對于第二個要件“兩次以上”這一客觀要件，筆者認為僅僅用次數來規定并不足夠，應該將其包含進對于情節的要求里。原因在于其一，如果只考慮次數的話，那么僅有一次的惡意而為卻造成重大損失和社會影響的侵權行為會被排除在外；其二，從上文我們知道“惡意”是對于不良的主觀動機的描述，而這個動機是需要通過行為來達成的，所以結合情節的綜合判斷也有助于我們判斷動機是否惡劣。基于以上兩點，整個侵權行為的情節嚴重程度應該被囊括在要件的考察范圍內。判斷情節是否惡劣時，我們則應考慮包括蓄意、經過謀劃、手段惡劣以及屢次（即兩次以上）等在內的多種情況。

對于適用要件的規定，加拿大最高法院認為需要綜合考慮包括侵權行為人的動機、對權利人利益或潛在利益的損害程度、對權利人是否造成致命打擊等在內的多個因素——即同時考慮主觀動機、情節、損害后果、影響的規模及是否采取措施掩蓋違法行為、是否屬于屢犯等。筆者認為我國可以借鑒加拿大的規定，對于損害后果的考慮可以附加進要件之中，而影響規模可納入對于后果的認定，是否采取措施掩蓋違法行為和是否屬于屢犯可以納入情節的考察中。

因此我國對于懲罰性賠償的適用條件應當包括惡意（主觀要件）、情節嚴重（即行為惡劣程度，客觀要件）和損害后果（客觀要件）三點，這樣才能夠真正使得法官在適用條款的時候從不同方面進行細致的考察。

2.對于適用力度的分析

在這里“可以適用”所給予法院的自由裁量權有過大的嫌疑，可用可不用的模糊化規定將會降低司法準確性和執法力度。因此筆者認為將“可以”修改為“應該”更為妥當，因為這樣的改動實質上并未削弱法官的自由裁量權，導致司法僵化。

首先，除卻屢次、獲得巨大非法利益等條件可以量化外，對于侵權人是否滿足采取了惡劣的手段等情節條件的判定，立法并未也難以給出明確的量化標準。因此具體情況具體分析的權利仍然被賦予了法院，不必擔心“應該適用”會帶來司法僵化。其次，在侵權人已經滿足了適用條件的情況下，仍然秉持可用可不用的態度意味著對于著作權侵權行為的震懾力度不足。并且這里的自由裁量沒有必要，如果有必須要考慮到的客觀條件造成了主觀“不得不”或其他特殊情況，那么故意就不夠強烈、情節也就不會嚴重，這些判斷在考察適用條件時已經作出了，不必在這里重復。因此，“應該適用”規定簡潔，同時表明的也是一種法律決心震懾的態度，與懲罰性賠償制度的初衷吻合。

四、懲罰性賠償金額的確定及其與法定賠償、補償性賠償的關系

現行的著作權法第四十九條和第三次修改草案送審稿第七十六條都對著作權侵權賠償作出了規定：

通過表1可以看到，現行著作權法對于侵權賠償金額的計算方式的三層遞進，完全滿足補償性賠償的填平原則。修改草案送審稿中則增加了權利交易費用的合理倍數，并且將法定賠償的上限提高到了一百萬元。可見修改草案作了兩點修改，一是將補償性賠償的金額適當提高，二是增加了懲罰性賠償，并將其金額的下限規定為補償性賠償的兩倍，上限定為三倍。

關于懲罰性賠償金額的確定問題，補償性賠償的三倍這一上限參考了許多發達國家的立法，對于侵權行為的懲罰力度和對潛在侵權行為的威懾力處于適當水平，因此爭議較小。但對于下限的設定，觀點分歧仍然很大。在新一輪的知識產權系列法律的修訂中，新《商標法》規定的范圍是“一倍以上三倍以下”，而《著作權法》和《專利法》的修訂草案送審稿卻都規定了“二至三倍”。按照我國目前專利和商標領域“走出去”的發展戰略，以及“外強內弱”的國情，將下限降低更加有利于創新發展，給創新企業更寬松的環境。但就著作權而言，如前文所述，國內侵權狀況堪憂，整治力度應當加大，因此筆者認為兩倍的下限并不過高，日后是否應當參考新《商標法》調整下限留待日后根據現實情況而定。

此外，為了論證上述賠償金額的合理性，還必須要對“法定賠償”、“補償性賠償”和“懲罰性賠償”這三個概念作辨析。對于“法定賠償“這個概念，首先應明確它是指無法計算違法所得時由法院根據法律規定的范圍判定的賠償，但其本質不是法院判決的賠償，而是在滿足侵權要件情況下，法律所規定的數額的賠償。它的目的與補償性賠償一致，可以說是補償性賠償的一種重要表現。其次，由法院判定的懲罰性賠償作為補償性賠償的補充，又是否與法定賠償發生功能交叉，甚至可以融合為一種賠償金呢？筆者的觀點是我們仍應從二者的設計目的的不同將其區分。法定賠償以補償目的，只是作為一種補充的合理計算方式，但仍是由于違法事由而必須支付的補償性賠償；而懲罰性賠償以威懾預防為目的，更多地考慮社會效應。修改草案送審稿中同時作出提高法定賠償的金額和增加懲罰性賠償這兩個改變，是為了同時達成兩個目的：提高補償（關注著作權人的損失）和震懾侵權人（關注預防侵權行為）。因此將懲罰性賠償與法定賠償概念清楚區分開更為有效。

五、結論

綜上，懲罰性賠償制度作為補償性賠償的功能補充，其設計初衷在于懲罰侵權行為，以樹立典型案例的方式威懾潛在侵權者，預防后續的侵權，幫助補償性賠償解決由著作權侵權本身特點帶來的“有效侵權”和“履行差錯”等問題。

在適用這一制度時，我國最新的著作權法修改草案送審稿仍然存在著適用條件不清晰不明確、給予法院過大自由裁量權的立法局限，為了有效達到懲罰與震懾，同時又不打擊在后創作者積極性的目的，適用條件應當更加細化，從主觀要件和客觀要件兩方面，要求惡意（主觀要件）、情節嚴重（客觀要件）和損害后果（客觀要件）三點，這樣才能夠使得法官在考察行為、適用條款的時候有更好的邏輯進路。同時，侵權行為滿足相應條件時，法官就應當使用懲罰性賠償法條給出判決，真正發揮懲罰性賠償對于著作權侵權行為的震懾作用。

此外，法定賠償的本質仍然是補償性賠償，作為一種補充式的合理計算方式出現在現行著作法與修改草案送審稿中。由于其與懲罰性賠償的本質和目的不一，所以必須將二者區分，這也是修改草案將法定賠償數額上限提升至一百萬，同時還要增加懲罰性賠償的原因，既關照到合理補償權利人的損失，又期達到懲罰、威懾和預防侵權的目的。

盡管知識產權相關法中，參考新《商標法》將著作權法領域的懲罰性賠償的下限調整為一倍為許多學者所贊同，但鑒于目前國內著作權侵權現狀，現階段的修改草案送審稿將懲罰性賠償的數額范圍定為二至三倍是合理的。

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