食品銷售領域懲罰性賠償“明知”要件的司法認定

寧尚成 莊緒龍

一、問題的提出：食品銷售領域懲罰性賠償“明知”認定的泛化

近年來，我國法律對食品安全問題作了十分嚴格的規定。2009年頒布實施并經2015年修訂的《食品安全法》為進一步突出食品安全的保障，特別規定了“懲罰性賠償”制度，加大了對食品生產者和經營者違規生產、銷售行為的懲治力度。該法第148條第2款規定：“生產不符合食品安全標準的食品或者經營明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者經營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金。”依照上述規定，可以明確的是，在食品安全責任的問題上，食品生產者與經營者責任認定的要件存在一定差異。與食品生產者不同的是，就食品經營者而言，承擔責任嚴苛的懲罰性賠償，其主觀上應當具有“明知”的主觀過錯。但是，在該法以及相關司法解釋中，并未對“明知”作相應的解釋或規定。按照現代漢語的一般解釋，“明知”是指“明明知道”。①中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編著：《現代漢語詞典》，商務印書館2012年版，第910頁。由此可知，語言學意義上“明知”的意蘊是“確實知道”的指涉。但是，與語言學意蘊不同的是，法律意義上的“明知”不僅包括客觀上的“確實知道”，還包括經由客觀行為的“推定明知”。

為考察司法實踐對食品經營者懲罰性賠償中“明知”認定的狀況，筆者搜索整理了近年來全國各地31個省、市和自治區法院相關案件共300件進行數據統計和分析。數據表明，該300件案件中支持懲罰性賠償的案件共205件，但205件支持懲罰性賠償的案件中法院未認定經營者明知即適用懲罰性賠償的案件共45件，以違反法定義務徑行認定明知的148件，結合法定義務推定明知的僅占有12件。司法實踐中對食品經營者“明知”已呈現一種相對泛化的“客觀歸責”傾向。結合相關統計數據，就相關問題分析如下。

（一）忽視“明知”要件，直接判決承擔“懲罰性賠償”責任

司法實踐中，消費者向經營者主張懲罰性賠償，一般而言經營者均會提出其不明知的抗辯主張。在這種情形下，有的法院直接忽視懲罰性賠償的主觀要件，徑行以其銷售的食品系不符合食品安全標準的食品為由，直接判令承擔十倍賠償責任。在裁判文書中，雖然判決主文引用的法條均系《食品安全法》規定的懲罰性賠償條款，但判決說理卻與該法條對應的構成要件格格不入，難以令人信服。例如，在“胡榮琳”案中，法院文書說理載明：進口的食品、食品添加劑以及食品相關產品應當符合我國食品安全國家標準。桐君閣江北區一店未舉證證明涉案產品中添加蜂蠟的合法性，故桐君閣江北區一店銷售了不符合食品安全標準的產品，胡榮琳要求桐君閣江北區一店退還貨款813元并支付貨款10倍賠償金的訴訟請求成立，法院予以支持。②參見重慶市江北區人民法院（2015）江法民初字第0723 4號民事判決書和重慶市第一中級人民法院（2016）渝01民終5836號民事判決書。在“華聯馬家堡分公司案”中，法院文書說理部分更是直言：華聯馬家堡分公司作為食品的經營者沒有盡到相應的審查義務，故其應當承擔民事責任。③參見北京市豐臺區人民法院（2014）豐民初字第0515 3號民事判決書和北京市第二中級人民法院（2014）二中民（商）終字第0952 0號民事判決書。

（二）徑行套用“違反法定義務”要件，未經論證就直接認定“明知”

法院論證經營者明知的思路為其違反法定義務，但文書說理中未就違反法定義務與“明知”之間的關系進行論證。在規范分析的角度，經營者銷售的食品雖最終認定為不符合食品安全標準的食品，不等于其違反了法定義務，違反了法定義務亦不等于其銷售的主觀狀態為“明知”。遺憾的是，在相關判例中，文書的判決說理部分雖然引用了經營者違反之法條，但就其與經營者“明知”之間的關系未進行有效分析，“違反法定義務”成為認定經營者“明知”一頂“鐵帽子”。例如，“孫銀山訴南京歐尚超市有限公司江寧店買賣合同糾紛”一案，④參見南京市江寧區人民法院（2012）江寧開民初字第646號民事判決書。入選最高人民法院公布第23號指導性案例，其裁判說理部分載明：食品經營者負有保證食品安全的法定義務，應當對不符合安全標準的食品及時清理下架。但歐尚超市江寧店仍然銷售超過保質期的香腸，系不履行法定義務的行為，應當被認定為銷售明知是不符合食品安全標準的食品。該判例就遵循了“不履行法定義務直接認定其構成銷售明知”的邏輯，這在司法實務界影響力不容小覷。在此指導性案例的指引下，司法實踐中也出現了類似的判決，值得反思。再比如，在“群光公司”案中，文書說理載明：作為案涉產品的銷售商，應充分注意、理解我國食品安全法律法規，尤其是在案涉產品外包裝上已明確標示配料中含有輔酶Q 10、蜂蠟的情況下，群光公司完全有條件審查上述材料是否符合我國食品安全標準、是否違反禁止性規定，但群光公司并未盡到上述義務，應認定為系銷售明知是不符合食品安全標準的食品。⑤參見成都市中級人民法院（2016）川01民終1950號民事判決書。筆者認為，上述判決以經營者違反法定義務為由直接推導出存在主觀過錯，進而認定明知的邏輯并不可取，懲罰性賠償并非適用無過錯原則，在“違反法定義務”的前提下，仍需論證分析經營者“明知”的有無及其程度。

（三）不當延拓“明知”的范疇，將“應知而不知”情形納入認定范疇

司法實踐中，關于食品經營者“明知”的認定，有判例認為“明知”也包括“應知而不知”的類型。由此，在“應知而不知”的情形下，也應當承擔懲罰性賠償責任。例如，李某在超市購買的進口魚肝油因不符合衛生部《關于“黃芪”等物品不得作為普通食品原料使用的批復》的規定而被認定為不符合食品安全標準，超市辯稱其進口的商品經出入境檢驗檢疫機構檢驗合格，并經海關查驗，其不構成明知。但法院最終判令超市承擔懲罰性賠償責任，理由是“國家對涉案商品的相關規定公開明確，超市無論是知之而違之還是應知而不知，均為無視國家法律尊嚴、漠視乃至踐踏消費者權益的行為，應予懲罰。”⑥廣州市中級人民法院（2015）穗中法民一終字第2534號民事判決書。具有比較意義的是，與該案將“應知而不知”屬于“明知”范疇的擴大解釋不同，實踐中有判例認為“應知而不知”的情形不屬于“明知”。例如，在另一起案件中，法院認為商場采購的涉案商品，供貨渠道合法，且查驗了供貨商的資質，對監管部門出具的專業、具有法律效力的檢疫結論存有合理信賴，主觀上并不存在可歸咎的過錯，不構成明知，不應承擔懲罰性賠償責任。⑦北京市第二中級人民法院（2015）二中民（商）終字第0943 7號民事判決。

客觀而論，懲罰性賠償作為保護消費者權益、規范市場秩序的有力武器，在司法實踐中發揮了巨大效用。但是懲罰性賠償也是一把“雙刃劍”，在懲治市場不端行為的同時，如果不能精準適用，也極有可能矯枉過正，不當限制甚至侵害食品經營者的合法權益。“在缺乏程序保障的前提下，如何實現懲罰性賠償個案的實體法公正，成為亟待中國司法實踐予以回應的難題。”⑧稅兵：《懲罰性賠償的規范構造——以最高人民法院第23號指導性案例為中心》，載《法學》2015年第4期。

二、“懲罰性賠償”語境下“明知”的內容解析

自“兩高”出臺《關于辦理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》首次將“明知”認定為“知道”或“應當知道”的類型以來，此后相關司法解釋也順次將“明知”的含義規定為“知道”或者“應當知道”。⑨比如，《關于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》《關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》等司法解釋，對此均有相關規定。但該種界定也遭到一些學者的反對。他們認為，如果“明知”包括“應當知道”，就會混淆故意與過失的劃分。⑩參見陳興良：《“應當知道的刑法界說》，載《法學》2005年第7期；陸建紅：《刑法分則明知構成要件適用研究》，載《法律適用》2016年第2期。關于食品銷售領域懲罰性賠償“明知”范疇的理解，通常認為應解釋為“確定知道”。當然，學界也有觀點認為：即使經營者不知道自己所出售的是不符合食品安全標準的食品，但是他應該知道或有能力知道，亦應認定為明知。[11]參見貢永紅、胡慶東：《食品安全法中經營者“明知”的司法認定》，載《江南論壇》2015年第9期。筆者認為，在懲罰性賠償的視域，“明知”的認識要素包括兩種類型，一是確定知道；二是推定知道。在意志因素層面，“明知”只能由故意表征，過失不能被“明知”所囊括。

（一）當然解釋視角下“明知”的認識因素：確定知道

在懲罰性賠償的銷售領域，“明知”當然包括“確定知道”，也應包括下文將要闡述的“推定知道”。所謂“確定知道”，是指經營者自己以明示或者默示的方式承認其知道，或者有相關的直接證據證明其知道；“推定知道”是指，經營者雖然否認自己明知，也沒有直接的證據證明其知道，但通過查驗其客觀上已經實施的相關銷售行為，經由法律推理和生活經驗法則驗證推定其知道。在此需特別強調的是，無論是上述何種情形，經營者“應知”但事實上“確實不知”的情形應予排除。與此類似的立法情形是，廣告法第45條和第56條中明確將“明知”和“應知”并列規定，從側面說明兩者之間存在區別。[12]我國廣告法第45條規定：公共場所的管理者或者電信業務經營者、互聯網信息服務提供者對其明知或者應知的利用其場所或者信息傳輸、發布平臺發送、發布違法廣告的，應當予以制止。第56條第3款：前款規定以外的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人，明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、代理、發布或者作推薦、證明的，應當與廣告主承擔連帶責任。

（二）論理解釋視角下“明知”的認識因素：推定知道

一般而言，經營者不會直接承認其銷售不符合食品安全標準食品的主觀狀態為明知。因此，在沒有直接證據證明的情形下，推定明知成為司法實踐中合理減輕或分配證明責任，認定明知的主要方式。需要強調的是“推定”是“基礎事實+常態聯系→推定事實”的邏輯過程，必須滿足基礎事實真實可靠，常態聯系具有高度蓋然性，推定事實不被推翻三個條件。在食品銷售領域，為避免消費者對經營者認識狀態的舉證困難，司法實踐一般將“客觀上違反法定義務，主觀上即為明知”作為常態聯系加以構建，這種做法雖簡便易行，但卻難逃對常態聯系構建精準性不足的詰問，“常態聯系”構建的妥當性仍是食品銷售領域懲罰性賠償責任適用必須要解決的首要問題。

（三）法理解釋視角下“明知”的意志因素：故意

作為相對嚴苛的民事責任承擔方式，懲罰性賠償應限定于故意形態，而不應包括過失。從比較法層面考察，即便在承認重大過失構成懲罰性賠償構成要件的美國，為體現懲罰性賠償的慎用原則，重大過失亦必須與粗暴的、惡名昭彰的、應受譴責的情形相聯系。如美國《侵權行為法重述》第908條就規定：懲罰性賠償的目的是“懲罰極端無理行為之人，且亦為阻止該行為人及他人于未來從事類似之行為而給予之賠償；懲罰性賠償得因被告之邪惡動機或魯莽棄置他人權利于不顧之極端無理行為而給予。”我國《消費者權益保護法》和最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中關于懲罰性賠償的規定，均是針對行為人的欺詐行為或其他故意行為。司法實踐中將違反法定義務徑行認定為明知的情況，忽視了明知與故意的對應關系。實際上，行為本身違反法定義務與明知其銷售的食品系不符合食品安全標準的食品并非完全等同。違反法定義務僅能表明經營者行為具有違法性或者過失，并不必然表明其具有主觀上的故意，而“懲罰性賠償必須以侵權人的過錯形態為故意時方可適用”。[13]最高人民法院主編：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第343頁。此言謂之，“將違反法定義務等同于明知，顯然是混淆了過錯形態的區分”。[14]稅兵：《懲罰性賠償的規范構造——以最高人民法院第23號指導性案例為中心》，載《法學》2015年第4期。懲罰性賠償意在懲戒“明知故犯”者，如此才能表明懲罰賠償的制度正當性。[15]前引[14]。因此，在這個角度而言，因為法律并未將過失情形作為懲罰性賠償制度的類型予以明確，“明知”的范疇只能限于故意，這應當是沒有爭議的。[16]該理解與侵權責任法第47條關于產品侵權懲罰性賠償立法者解釋一致，即產品侵權懲罰性賠償侵權人應具有故意，參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國侵權責任法條文說明、立法理由及相關規定》，第197頁。

三、法定義務違反作為推定“明知”的常態性路徑

（一）推定“明知”中的常態聯系

常態聯系是介于基礎事實與推定事實之間的橋梁，其可靠性直接決定了推定事實能否成立，一般而言常態聯系中的因果關系須具備近乎充分條件的邏輯聯系。需要指出的是，推定的基礎雖主要是邏輯和經驗，但還必須考慮其他因素，如社會政策、公平性、便利性以及程序方便等。[17]龍宗智：《推定的界限及適用》，載《法學研究》2008年第1期。具體到食品銷售領域懲罰性賠償的視域，違反法定義務與明知之間是否存在充分聯系，不能以自然規律、形式邏輯推理的標準作為衡量依據。這是因為“有些推定的設立理由不僅是認識論的考量，還有價值論或政策性的考量，如司法公正的要求、訴訟效率的要求，在這類推定中，立法推定與司法推定的區別可能就不在于伴生關系的蓋然性高低了。”[18]何家弘：《從自然推定到人造推定——關于推定范疇的反思》，載《中國法學》2008年第4期。事實上，在民事司法解釋的相關規定中，因違反執業準則、規則認定為明知的推定早已存在，并非要求達到絕對客觀程度。[19]例如，《最高人民法院關于審理涉及會計師事務所在審計業務活動中民事侵權賠償案件的若干規定》第五條規定，“注冊會計師……出具不實報告并給利害關系人造成損失的，應當……承擔連帶賠償責任：（一）……（二）明知被審計單位對重要事項的財務會計處理與國家有關規定相抵觸，而不予指明；（三）明知被審計單位的財務會計處理會直接損害利害關系人的利益，而予以隱瞞或者作不實報告；（四）明知被審計單位的財務會計處理會導致利害關系人產生重大誤解，而不予指明；（五）明知被審計單位的會計報表的重要事項有不實的內容，而不予指明；……第（二）至（五）項所列行為，注冊會計師按照執業準則、規則應當知道的，人民法院應認定其明知。”在我國食品安全形勢嚴峻的當下，要求經營者從嚴履行法律規定的作為義務必需且正當，在食品經營者法定義務違反與經營者銷售明知之間建立常態聯系，具有良好的司法導向效用，而真正要引起司法機關重視的核心問題是準確厘清的是作為推定“明知”中涉及到的食品經營者法定義務范圍。

（二）關于依據法定義務推定“明知”的不同認識

如果對法定義務違反作為推定“明知”的基礎事實沒有爭議的話，那么接下來的問題便在于：如何準確把握該法定義務的范圍？就目前的司法實踐來看，對這一根基性問題仍存在不同認識，遠未達成一致。

第一，進貨查驗義務的形式審查與實質審查爭議。進貨查驗義務的形式審查與實質審查之爭涉及經營者法定義務的界定。一般認為，即使涉案產品不符合食品安全標準，判斷經營者是否“明知”其銷售的食品為不符合安全標準的食品，應從其是否履行了合理的進貨查驗義務等方面進行審查，如其供貨商是否具有相應的營業執照、食品生產或者流通許可，其銷售的產品是否超過了保質期等。例如，在“廣東植養方醫藥有限公司”案中，法院認為上訴人已經提交了其經銷商廣東植養方醫藥有限公司和生產商肇慶申氏三九醫藥有限公司的《營業執照》《食品生產許可證》《食品經營許可證》、經過合法備案的涉案產品的《廣東省食品安全企業標準》以及相應產品的出庫單等，足以證實上訴人已經履行了合理的進貨查驗義務，所以在無其它相反證據情況下，要求其承擔十倍賠償責任的法律依據不足。[20]參見廣州市中級人民法院（2017）粵01民終3579號民事判決書。

相反觀點認為，根據《食品安全法》第4條的規定，食品經營者應當知曉對食品相關的所有安全規定，并依此履行進貨查驗義務，否則即可推定其構成明知。例如，在“群光公司”案中，法院認為：作為案涉產品的銷售商，應充分注意、理解我國食品安全法律法規，尤其是在案涉產品外包裝上已明確標示配料中含有輔酶Q 10、蜂蠟的情況下，群光公司完全有條件審查上述材料是否符合我國食品安全標準、是否違反禁止性規定，但群光公司并未盡到上述義務，應認定為系銷售明知是不符合食品安全標準的食品。[21]參見成都市中級人民法院（2016）川01民終1950號民事判決書。

第二，對行政機關出具食品安全證書的合理信賴爭議。經營者作為市場經濟的重要參與者，其所承擔的經濟角色是促進商品交換的順暢流通。在食品安全角度，由于經營者往往并不具備專業的檢驗能力，其履行法定義務的一種途徑就是查驗專門行政機關出具的檢測報告、檢疫證明。但經營者可否基于相關食品已取得衛生證書主張其主觀狀態為不明知，實踐中裁判立場并不一致。例如，在“諾天源貿易有限公司”案中，法院認為：經營者提交了經由出入境檢驗檢疫機構出具的《衛生證書》，出入境檢驗檢疫機構作為國家負責進出口食品安全監督管理工作的主管機構，其頒發的衛生證書具有較高的權威性和可信度，且其相較于經營者，對食品安全辨識的專業性更高，能力更強。被上訴人作為經營者已盡到了必要的查驗義務，有理由相信涉案產品符合食品安全標準，并不存在主觀上明知的情形。[22]參見深圳市中級人民法院（2017）粵03民終1444號民事判決書。

與上述司法判例相左的是，即便專門行政機關出具了衛生證書，有的法院也并不“買賬”。例如在“利福廣場（蘇州）有限公司買賣合同糾紛”一案中，利福廣場（蘇州）有限公司銷售的咖啡由天津出入境檢驗檢疫局簽發了衛生證書，標有“經抽樣檢驗，所檢項目符合我國食品安全標準要求”的內容。后國家食品藥品監督管理總局等5部門發布公告，撤銷硅鋁酸鈉這一食品添加劑，該咖啡杯在新規下屬于不符合食品安全標準的食品。對此法院認為，產品取得出入境檢驗檢疫機構出具的衛生證書并不能免除利福廣場對于成分標簽的審查義務。對消費者而言，其有權利相信經營者已經對顯而易見的食品成分是否安全的問題進行了審查，并基于該種信賴購買產品。相較于利福廣場所稱的其對于衛生證書內容的信賴，消費者的該種信賴更應得到保護，也即應賦予消費者在此種情況下直接向經營者主張賠償責任的權利，利福廣場主張的其應受到的信賴保護不足以對抗消費者的權利主張。利福廣場應該知道涉案產品不符合食品安全標準，構成“明知”。[23]參見蘇州市中級人民法院（2016）蘇05民終2175號民事判決書。

筆者認為，上述觀點不當擴大了食品經營者的審查義務范圍，混淆了食品生產者和食品經營者的責任和能力界限。雖然食品安全法第148條第1款規定了生產經營者首負責任制，但并非意味著生產者和經營者在注意義務上的混同，食品經營者的法定義務必須結合食品經營者在食品生產流通環節的角色和作用來理解，要求食品經營者按照相關生產的強制性規范對食品進行把關，無疑增加了交易環節的成本，也造成經營者責任過大。食品安全法第136條規定，食品經營者履行了進貨查驗等義務，有充分證據證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準，并能如實說明其進貨來源的，可以免予行政處罰也反映出食品經營者并不需要全面了解所有的有關食品安全的規定。事實上，以所有食品安全規定作為常態聯系，已經偏離了常態聯系構建中高度蓋然性的要求。

四、經由法定義務違反推定“明知”的實體根據與程序保障

經由上述相關案例評介與分析，在食品銷售領域，懲罰性賠償司法適用中的“明知”應當從嚴把握，亦即必須證明經營者主觀過錯的范疇為“確定知道”和“推定知道”。在判斷標準上，以“違反法定義務”為基本判斷路徑的作為義務違反是恰當的思路。我們主張，為協調平衡消費者權益保護、食品安全秩序和經營者自身權益、銷售市場順暢的雙重利益，在懲罰性賠償視域，食品經營者負有的作為義務應僅包括第53條和第54條所規定的進貨查驗義務和按照保證食品安全的要求貯存食品，定期檢查庫存食品，及時清理變質或者超過保質期的食品的義務，即審慎的形式審查義務。

當然，這種所謂的“審慎形式審查義務”也只是一種可以描述但卻很難明確證明的標準，在司法實踐中還需要細化具體的判斷依據。目前，我國食品安全法及相關司法解釋中并沒有關于經營者銷售不符合食品安全標準的“明知”的擬定或法律推定，司法實踐中要運用《食品安全法》第148條第2款處以經營者懲罰性賠償責任，除有直接證據證明經營者明知外，必須運用推定的方式。在這當中，如何結合經營者能力、食品安全政策規范適用推定是正確認定“明知”的關鍵。

（一）推定“明知”判斷的實體依據

第一，銷售主體的綜合認知能力考察。經營者是否具備認知該食品為不符合食品安全標準的客觀能力，是判斷其是否構成“明知”的首要因素。如經營者為個人，則應綜合其年齡、職業經歷、文化程度、閱歷、經驗、素質等方面認定其是否具備“明知”的可能性；如經營者為企業，則該企業的經營規模、專業程度、流通中的作用、企業日常的制度規范等是裁判者判斷是否可能明知的方面。著重提出主體因素，旨在避免實踐中明顯違背銷售主體認知能力苛以懲罰性賠償責任的問題，以及簡單以履行了法定義務認定其不構成“明知”。

第二，銷售舞弊行為的“一票否決”。“明知”作為一種主觀心理狀態當然需要結合其實際行為進行判斷。除前述所論述的經營者法定義務違反之外，以下行為對認定主觀過錯具有明顯的指向作用，可作為實踐中推定“明知”的常態聯系，在司法實踐中“一票否決”，直接推定其主觀上具有“明知”。如：在非正常交易場所以非正常進貨價格取得的食品；更改食品生產日期、批號；曾因銷售不符合食品安全標準的食品受到過行政處罰或承擔過民事責任、又銷售同一種不符合食品安全標準的食品；未按照食品標簽標示的警示標志、警示說明或者注意事項的要求銷售食品等。

第三，政策性考量的衡平因素。由于推定“明知”系基于基礎事實與待證事實的常態聯系，運用情理判斷和邏輯推理得出，必然存在精準性不足問題。雖然基于推定所產生的非正義（即“誤傷”）是一種“必要且最小程度的惡”，但該種情況并不成為司法忽視該種問題的理由。實踐中，裁判者在個案中不可避免會遇到明知事實難以認定的情況，此時結合食品安全的社會形勢，合理認定“明知”要件，努力實現懲罰性賠償功能與個案公正統一應成為裁判者努力的方向。

（二）“推定明知”判斷的程序保障

“明知”作為經營者的主觀心理狀態，司法實踐中一般從經營者是否履行了進貨查驗義務以及其他法定義務來認定。但需要注意的是：違反法定義務并不直接等同于明知，經營者可以提供相反證據證明其主觀狀態為不明知；推定的適用具有嚴格的條件和運行原則，不當推定將直接影響判決結論的妥當性。在此過程中，保障經營者反駁權利及加強推定論證的文書說理是推定規范運行的保障。

1.經營者反駁權的程序保障。人民法院依據常態聯系，結合基礎事實推定待定事實，并且將推定的待證事實作為裁判依據時，法官應當負有告知義務，給予當事人充分參與、充分論證的權利和機會。經營者既可以舉證證明其未違反法定義務，亦可以就違反法定義務與“明知”不存在必然聯系提出抗辯。對此抗辯內容，裁判者應當高度重視，精細分析和研判，最終綜合作出評判。

2.充分的裁判說理支撐。推定“明知”本質上屬于事實認定，且系主觀事實推定。依據基礎事實推測待證事實甚至揣摩行為人主觀心態的邏輯，雖然是現代證明理論的一般路徑，但也往往充滿了不確定性風險，畢竟基礎事實與待證事實與主觀責任之間存在人為認定的痕跡。因此，在這種人為認定的過程中，法官在裁判文書中應當公開“明知推定”適用的基本理由甚至內心確認的過程，就作為推定橋梁的經驗法則的蓋然性程度作出詳細的說明和論證。如此，既能夠督促裁判者謹慎適用推定認定明知，又可以使明知的推定接受社會監督。

結語

依據法定義務違反逕行推定“明知”，單純從打擊食品安全不法行為的社會政策角度考慮未嘗不可，甚至在短期內可以迅速促使經營者履行法定職責。但懲罰性賠償制度最首要的功能是遏制，而非懲罰，其制度的最佳狀態是威懾，以精確打擊為使命。“在消費者權益保護中，如何尋求經營者責任的加重和適度，是中國特色的消費者權益保護法的一個既艱難又重要的任務。”[24]楊立新、陶盈：《消費者權益保護中經營者責任的加重與適度》，載《清華法學》2011年第5期。必須承認的是，食品經營者經營能力千差萬別，“懲罰性賠償”旨在規制明知故犯的故意違法行為，故而“明知”的認定必須與經營者責任、認識能力相適應。生產者與經營者之間的角色分工決定了責任承擔的差異。對于消費者購買因生產者原因導致不符合食品安全標準的食品，完全可以直接向生產者主張懲罰性賠償維護自身權利，無需證明生產者“明知”。但是，如果消費者以經營者作為懲罰性賠償主張的對象，法院就必須按照經營者懲罰性賠償的構成要件進行評價，對于“明知”與否必須作嚴格解釋。