從歷史起源分析律師角色定位

何金英

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430000

隨著社會(huì)法制的完善與發(fā)展，律師在訴訟中扮演者越來越重要的角色。每個(gè)人在社會(huì)中都有著其各自的角色定位，或決策者，亦或是執(zhí)行者。而對(duì)于律師這一職業(yè)來說，作為重要的訴訟參與人，對(duì)其定位的正確認(rèn)識(shí)無疑對(duì)促進(jìn)司法進(jìn)步有著關(guān)鍵的作用。隨著社會(huì)的發(fā)展，律師成長于社會(huì)生活這一深厚的土壤之中。對(duì)律師的需求、期待與評(píng)價(jià)也隨著人類文明的進(jìn)步在不斷地提高。劉武俊老師提出，“在法律職業(yè)共同體中律師是具有誠信性、自律性、民間性、邊緣性、服務(wù)性、獨(dú)立性、復(fù)合性和風(fēng)險(xiǎn)性的獨(dú)特角色”①。從法社會(huì)學(xué)的角度，胡玉鴻老師認(rèn)為，“將律師還原為法律人、政治人、經(jīng)濟(jì)人、文化人、道德人諸種角色”。而有的律師則“將律師的社會(huì)角色定為在民間的司法人員。”可以肯定的是，律師這一角色的定位是隨著歷史的發(fā)展而不斷演進(jìn)與變化的。“明清時(shí)期，關(guān)于訟師的負(fù)面形象刻畫充斥于中國社會(huì)”②。而雖說“不以說服裁判者接受其辯護(hù)意見為目的律師辯護(hù)——‘表演性辯護(hù)’”在現(xiàn)代律師辯護(hù)中也并不少見，但不可否認(rèn)現(xiàn)代訴訟已經(jīng)離不開律師，法官審理案件更需要其參與并輔助。那么究竟何為律師？其角色定位又是什么？要解決這個(gè)問題，恐怕還得從律師的起源談起。

一、口述社會(huì)下的“演說寫手”和“訴訟幫助人”——維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利與利益

黃美玲老師對(duì)古希臘的法律環(huán)境進(jìn)行了形象的歸納，主要為以下三點(diǎn)：即“業(yè)余的演員”；“專業(yè)的劇本”和“公眾的舞臺(tái)”。按照法律規(guī)定，在古代雅典案件審理的過程中，當(dāng)事人都必須親自出庭進(jìn)行辯護(hù)，除非其身患嚴(yán)重的疾病。這是口述社會(huì)的一個(gè)極大特征。但對(duì)于一個(gè)沒有受過任何法律職業(yè)訓(xùn)練的人來說，要準(zhǔn)備一份合乎法律、有理有據(jù)的演說詞，并在眾多陪審員面前宣讀是一件非常困難的事。因此，在雅典，當(dāng)事人通常會(huì)出錢雇傭精通修辭學(xué)或演說術(shù)的人撰寫相應(yīng)的法庭演說詞，這直接推動(dòng)了“演說寫手”的產(chǎn)生。此時(shí)“演說寫手”的主要職能在于將公民自己提出的辯護(hù)理用書面形式表達(dá)出來，訴訟人所要做的就是在庭審時(shí)將演說詞當(dāng)場背誦。那如果特殊情況下，當(dāng)事人是不具有辯護(hù)權(quán)的人如奴隸，或者是身患嚴(yán)重疾病而需要協(xié)助的人怎么辦？這時(shí)候案件當(dāng)事人卻可以選擇一位或幾位“syné gores”為其進(jìn)行辯護(hù)，但這必須在他自己發(fā)言結(jié)束之后，而且這些“syné gores”必須是當(dāng)事人的親朋好友。有的學(xué)者稱之為“訴訟幫助人”。逐漸地，訴訟幫助人可以在一部分甚至是大部分陳述時(shí)間里代表當(dāng)事人向陪審團(tuán)發(fā)表演說。

此時(shí)的“演說寫手”和“訴訟幫助人”為羅馬帝國后古典時(shí)期“律師”的正式形成奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。由于“演說寫手”與當(dāng)事人之間是純粹的合同關(guān)系，“訴訟幫助人”則是為當(dāng)事人的親朋好友，兩者或基于合同或基于道義而產(chǎn)生的義務(wù)都是維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利與利益。

二、優(yōu)士丁尼法時(shí)代的“演說家”——正義的使者

隨著訴訟的發(fā)展，當(dāng)事人開始意識(shí)到“辯論”的重要性，如果不知曉一定的法律知識(shí)且沒有辯護(hù)技巧，將很可能導(dǎo)致敗訴。于此同時(shí)，羅馬貴族階層——類似于希臘的政治家，“其主張是否被接受取決于他能否通過演說取得足夠的支持”③，因此他們大都接受過修辭學(xué)或雄辯術(shù)訓(xùn)練，擁有一定的辯論技巧。這正好契合了市民的需求。為了籠絡(luò)人心和提高自己的聲譽(yù)，這些出身上層、受過良好教育的貴族們也愿意在業(yè)余幫助市民進(jìn)行法庭辯護(hù)。其目的不在于獲取報(bào)酬，其與當(dāng)事人之間也不存在親朋好友之間的道義義務(wù)。這時(shí)候的“演說家”是為了在勝訴中獲得自我價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，得到市民的認(rèn)可。

也就是說，“演說家”相較于“演說寫手”與“訴訟幫助人”有著本質(zhì)上的區(qū)別，無論是對(duì)于雄辯術(shù)還是在維護(hù)當(dāng)事人利益方面，其都有更高的追求，因?yàn)檫@直接關(guān)系到其威望與地位。這時(shí)候，其角色定位要更接近與“正義的使者”。“正義是給每個(gè)人屬于他自己權(quán)利的永恒不變的意志”④。而優(yōu)士丁尼法時(shí)代的“演說家”將自己化身為正義的使者，盡其所能去幫助市民在法庭上進(jìn)行辯論，獲得本屬于其所得的永恒不變的權(quán)利。唯有如此，其才能在市民心中樹立起其想要的威望與名聲。

三、羅馬后古典時(shí)期的早期“律師”——司法輔助人

到了羅馬帝國后期，也稱為后古典時(shí)期，特別訴訟亦稱非常訴訟成為唯一通行的訴訟制度。與法律訴訟和程式訴訟不同的是，其取消了法律審和事實(shí)審，而全由執(zhí)法官執(zhí)行，是當(dāng)代訴訟基本原型。在訴訟過程自始至終由一個(gè)法官來擔(dān)任，顯然加重了法官的任務(wù)。最高長官憑借其權(quán)利，發(fā)布強(qiáng)制性命令采取特殊保護(hù)的方法，以保護(hù)不能用一般司法方式來保護(hù)的特殊利益。自然而然地，為了提高訴訟的效率，節(jié)約司法資源，同時(shí)也為了能夠更好地了解并把握整個(gè)案件，執(zhí)法官對(duì)訴訟參與人的專業(yè)性也提出了新的要求。特別訴訟程序允許代理和辯護(hù)，從而形成了早期的訴訟代理制度。律師職業(yè)也因此正式形成，法學(xué)知識(shí)與教育也開始受到重視。

與以前不同的是，執(zhí)法官開始注重對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的維護(hù)，如規(guī)定了上訴制度。律師不再是唯一守護(hù)當(dāng)事人權(quán)利的主體，導(dǎo)致其正義使者的角色定位有所弱化。但這時(shí)候，其職業(yè)的出現(xiàn)又多了一項(xiàng)功能——幫助執(zhí)法官更加深入全方位地審查案件，使庭審活動(dòng)更加順利進(jìn)行。因此，對(duì)于羅馬后古典時(shí)期的“律師”，增添了一個(gè)“司法輔助人”的角色定位。對(duì)當(dāng)事人刑訊逼供的允許，法官的自由心證，偵查時(shí)允許告密等訴訟特點(diǎn)，使得律師在輔助司法活動(dòng)的同時(shí)，更加不能忘記對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的守護(hù)，這是基于代理制度而產(chǎn)生的義務(wù)。

四、現(xiàn)代律師角色的變異——表演性辯護(hù)

通常而言，只有辯護(hù)律師的各種活動(dòng)真正追求并有助于實(shí)現(xiàn)裁判者接受于己方有利的觀點(diǎn)和意見，辯護(hù)才會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的效果，也起到了真正的司法輔助人的作用。為此，律師的辯護(hù)活動(dòng)并不是完全獨(dú)立的，更不是隨心所欲的。以已掌握的案件事實(shí)為依據(jù)，查找現(xiàn)有的法律準(zhǔn)繩，從當(dāng)事人的利益出發(fā)，運(yùn)用所學(xué)的專業(yè)知識(shí)與訴訟技巧，進(jìn)行有力而又有針對(duì)性的辯護(hù)，這才是辯護(hù)律師的真正作用之所在。

然而，現(xiàn)實(shí)中往往存在這樣一些律師——不以說服裁判者接受其辯護(hù)意見為目的，而是在審前就做好了被追訴人的思想工作，讓其配合法庭，主動(dòng)認(rèn)罪，積極悔過；法庭上盡量只從被告人具有自首、認(rèn)罪態(tài)度好等法定、酌定情節(jié)來進(jìn)行量刑辯護(hù)，而不會(huì)糾纏案件事實(shí)；態(tài)度上也會(huì)對(duì)檢察官、法官表示最大限度的謙恭團(tuán)；更有甚者在法庭上寡言寡語，任由對(duì)方“打擊”。這些就是上文所提到的“表演性辯護(hù)”。任何藝術(shù)都離不開表演，法庭上的律師辯護(hù)當(dāng)然也不例外。只是，其他的藝術(shù)表演砸了，最多只是讓觀眾掃興罷了，而“辯護(hù)”這門藝術(shù)如果表演砸了，就會(huì)使其失去法律意義，達(dá)不到有效辯護(hù)的結(jié)果，最終還會(huì)影響被告人獲得公正審判的權(quán)利。現(xiàn)實(shí)中遇到這樣的律師，其講述了自己在代理一個(gè)復(fù)雜案件時(shí)，因?yàn)殡p方都各執(zhí)己見、不肯退讓，而使案件從2004年一直持續(xù)到2012年，共經(jīng)歷了2次再審。如此長的訴訟時(shí)間使得代理律師后期的律師費(fèi)大幅縮減，其最后在法庭上也越來越惜字如金，到最后開庭時(shí)，在整個(gè)法庭辯論階段就只說了三句話。且不說這三句話的力度如何，即使如“針針見血”，也無法窮盡原理。只有確保被告人獲得有效的辯護(hù)，才能確保其成為法院裁判的參與者、協(xié)商者和施加積極影響的訴訟主體，而不至于淪為消極等待國家追究、被動(dòng)承受司法制裁的訴訟客體團(tuán)。這既需要在法律上賦予被追訴人及其辯護(hù)律師廣泛而充分的訴訟權(quán)利，也要求辯護(hù)律師敢于并且善于提出有利于維護(hù)被追訴人合法權(quán)益的意見。

五、現(xiàn)代律師角色思考：好律師能不能也是好人？

到了現(xiàn)代，隨著代理制度的完善與發(fā)展，加之律師隊(duì)伍的日益壯大，律師司法輔助人的位置似乎有些弱化，代理人的角色更為明顯起來。

雷厲風(fēng)行、氣場十足、巧舌如簧，能把黑的說成白的，也能把白的說成黑的——仿佛就是現(xiàn)代人心中律師的普遍形象。只要律師接了一個(gè)案子，就要為它盡力辯護(hù)，再加上來自家屬的壓力，就更加要做出對(duì)當(dāng)事人有利法人解釋。金錢交易制度下，律師不像正義的使者，說他是委托方的使者更為確切。刑辯律師更是如此，不能對(duì)受害人產(chǎn)生同情心，要為犯罪嫌疑人做最有利的辯護(hù)。以至于有時(shí)候不得不忽視某些事實(shí)，甚至在證據(jù)不清的時(shí)候，做有利假設(shè)而不是合理假設(shè)。這也不禁讓我想起一句話——好律師能不能也是好人。

在他們工作中，在他們接受公司的委托去拒絕付清工人工資時(shí)，當(dāng)接受販賣毒品等犯罪嫌疑人的委托為其進(jìn)行辯護(hù)時(shí)，律師們是否能堅(jiān)守住自己內(nèi)心的那條底線，把握好手上的那個(gè)天平，在做一個(gè)好律師時(shí)，也不忘守護(hù)正義呢？其實(shí)，歷史總是循環(huán)往復(fù)的。現(xiàn)代律師角色形象到很有幾分口述社會(huì)下的影子。不同的是，律師從一開始的代理寫辯護(hù)詞，到現(xiàn)在往往參與了訴訟的全過程。

筆者認(rèn)為，好律師同時(shí)也能是一個(gè)好人這點(diǎn)是毋庸置疑的。首先，律師也是有原則的，如果真的是不合理的請(qǐng)求，他們也絕對(duì)不會(huì)接受委托。其次，誰說犯罪嫌疑人就一定有罪，殺人犯就罪該萬死？他們首先是人，擁有人權(quán)，但偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)在辦案過程中不會(huì)或者很少關(guān)注這些，這時(shí)候，就是律師讓案件往好的方向去發(fā)展。合理辯護(hù)代理即正義，詭辯與權(quán)錢交易才是丑惡。盡自己最大所能去讓案件往最好的方向發(fā)展，打好證據(jù)這張牌，那么好人也可以做一個(gè)好律師。

“律師仿佛扮演了‘雙重間諜’的角色：一邊向現(xiàn)行法律負(fù)責(zé)，一邊又效忠于某些個(gè)人和機(jī)構(gòu)(客戶)的利益”⑤。其實(shí)這二者并不矛盾，甚至有些時(shí)候，為了客戶的利益就是為了向現(xiàn)行法律負(fù)責(zé)，即為了充分保障權(quán)利人應(yīng)有的權(quán)利。律師不一定賺錢，以前的關(guān)于律師都是高薪職業(yè)者的認(rèn)識(shí)也全部推翻。正是因?yàn)闆_破向法律負(fù)責(zé)的這一底線去效忠于客戶，才會(huì)出現(xiàn)“法律技工”，成為金錢與權(quán)勢的槍手。但是只要牢守底線，筆者相信，好律師也能是好人。

六、結(jié)語

“律師，解決訴訟中的疑難問題，并且通過他們在公共事務(wù)或私人事務(wù)中的辯護(hù)幫助處于訴訟中的人，使被擊倒的人重新振奮，就像那些在戰(zhàn)斗中保衛(wèi)他們的祖國、守護(hù)他們的父母的人一樣幫助所有人。在我們的帝國，我們認(rèn)為士兵不僅僅是那些手持劍盾或者乘坐戰(zhàn)車的人，還有那些律師，他們用動(dòng)聽的嗓音作戰(zhàn)，守衛(wèi)著那些處于焦慮之中的人的希望、生活和未來”。《優(yōu)士丁尼法典》中收錄的這則法令(C.2.7.14)，主要描繪了當(dāng)時(shí)律師在社會(huì)中所承擔(dān)的角色。律師首先需要解決訴訟中的疑難問題，即幫助司法活動(dòng)更加高效進(jìn)行。并且，他們更如同士兵一樣，法律專業(yè)知識(shí)與高超的辯護(hù)技能是他們的劍與盾，以此來守衛(wèi)那些在法律訴訟過程中無助的當(dāng)事人，幫助他們實(shí)現(xiàn)訴求，基于他們希望，使其重新振奮。

由此可以得出，律師最主要的兩個(gè)角色定位是當(dāng)事人權(quán)利與利益的守衛(wèi)者與司法輔助人。至于正義的使者這一角色定位，則隨著訴訟制度的完善、程序正義與實(shí)體正義的發(fā)展、法官的職業(yè)化，而有所弱化，更多地由法官予以分擔(dān)。這樣自然而然會(huì)引發(fā)出“好律師能不能也是好人”的問題。后一角色的弱化導(dǎo)致的前兩種角色的增強(qiáng)，在表面上就漸漸地表現(xiàn)為律師在靠訴訟技巧與辯護(hù)手段參與訴訟，而忽視了其本質(zhì)上的另一角色功能與定位——正義的使者。其實(shí)，維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利又何嘗不是在守護(hù)正義呢？輔助法官審理案件，又何嘗不是促進(jìn)正義呢？

綜上所述，筆者認(rèn)為，律師首先應(yīng)當(dāng)是一個(gè)權(quán)利的守護(hù)者，基于最初角色定位與代理關(guān)系，其應(yīng)當(dāng)忠實(shí)地為自己的當(dāng)事人服務(wù)；緊接著，律師還是一個(gè)司法輔助人；最后其同時(shí)也會(huì)成為促成正義的一份子，但其中的作用大小又得視具體情況而定。

[ 注 釋 ]

①劉武俊.解構(gòu)中國語境中的律師角色[J].法制經(jīng)緯，2003(3).

②尤陳俊.陰影下的正當(dāng)性——清末民初的律師職業(yè)與律師制度[J].法學(xué)，2012(12)：46.

③晏紹祥.演說家與希臘城邦政治[J].歷史研究，2006(6)：159.

④烏爾比安.《學(xué)說匯纂》，學(xué)習(xí)于2017年9月4日，黃美玲老師《外國法制史》課堂.

⑤馮象.政法筆記[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012，1：139.