犯罪嫌疑人、被告人的人權屏障
——逮捕后羈押必要性審查制度探析

徐 婧

（蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215008）

2012修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》第93條明確規定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日以內將處理情況通知人民檢察院。”我國逮捕后羈押必要性審查制度的基礎和框架由此建立。最高人民檢察院以司法解釋的形式出臺的《人民檢察院刑事訴訟規則》（以下簡稱《規則（試行）》）對此制度的具體運行做出了細化規定。兩相結合，我國逮捕后羈押必要性審查制度的基本完成。該制度的初步建立，體現了立法進步，但也有不少問題需要探討并加以完善。

一、逮捕后羈押必要性審查制度的理論及意義

（一）逮捕后羈押必要性審查是保障犯罪嫌疑人、被告人人權的必然要求

人權，即“凡人皆有的權利”。人權狀況的衡量皆以弱者人權的狀況為參考系。目前，在我國刑事訴訟中，犯罪嫌疑人或被告人在審前被逮捕是一常態化的存在，取保候審者極少。無論是從控辯地位、人身自由，還是從信息獲知角度看，犯罪嫌疑人、被告人均處于弱勢地位。擁有權力，就勢必存在濫用權力的危險。任何權力的使用不會在它們暢通無阻的時候停止，只有在它們的使用受到限制時，才可能停下來[1]。在強大的公權力面前，犯罪嫌疑人、被告人的人權有可能受到極大威脅。司法實務中，構罪即捕、一捕到底、以捕代偵、超期羈押等普遍存在，犯罪嫌疑人、被告人的人權保護狀況堪憂。國家必須具備拘留、逮捕、搜查的權力，在必要時刻去限制可能實施危險行為的人。這些權力的行使，可以保護公民的自由，保護無辜的人不受傷害。但是，這些權力一旦被濫用，不僅不能成為自由的保衛者，相反它所起到的消極作用可能比喪失它本身更加糟糕[2]。逮捕權的使用，一方面保障了公共安全，保護了絕大多數人的自由，但另一方面，逮捕權存在著不恰當適用的現實困境。一旦逮捕權被濫用，犯罪嫌疑人、被告人的自由勢必遭到侵犯。因此，審查逮捕的必要性舉足輕重。逮捕的必要性因素不是處于靜止的狀態，它貫穿整個羈押的過程，包括逮捕時以及逮捕后。過去的逮捕必要性審查制度所關注的僅僅是逮捕之時的羈押必要性，但是案件的偵破是持續并跌宕起伏的過程，羈押與否會隨著時空的變化而變化。即便犯罪嫌疑人、被告人已經獲捕，在其被逮捕之后對其羈押必要性進行審查，對防止逮捕權的濫用，對保護被告人人權，都發揮著不可小覷的作用。

1. 逮捕后羈押必要性審查，是無罪推定原則的邏輯結果

無罪推定原則最早由意大利刑法學家貝卡里亞提出，它以“清白公理”為邏輯起點。貝卡里亞在他的著作《論犯罪與刑罰》中提到，在法官尚未對一個人做出有罪判決前，不能將此人稱為罪犯，在沒有最終斷定他違反了社會契約之前，對他的公共保護不能輕易取消[3]。作為現代法治的產物，無罪推定原則已經得到各國刑事訴訟法的認可。我國刑事訴訟法第 12條做出了相關規定，被告人是否有罪的裁判權由法院行使，在法院尚未對被告人做出有罪判決之前，被告人不得被視為有罪的人。有學者認為，審前的羈押易造成對人權的侵犯，與無罪推定原則存在著矛盾。筆者認為，逮捕措施的濫用是對人權的漠視。刑事強制措施的實行是訴訟活動得以順利進行的保障，它僅是暫時性的措施。逮捕羈押之所以易讓普通人混同為有期徒刑，在于它限制人身自由的特性，但其本質仍是強制措施，它不同于有罪判決后的刑罰，逮捕后的羈押不應具有懲罰的功能。從逮捕本質來看，它與無罪推定原則并不沖突。但是，在長期形成的“一押到底”“有罪必捕”的司法觀念的支配下，我國司法將逮捕等價于刑罰，超期羈押的現象屢見不鮮，逮捕間接地演變為有罪推定的衍生物。綜合這種司法觀念和司法實踐現狀，逮捕后羈押必要性審查制度建立的重要性不言而喻。每一個刑事案件的發展都不是平鋪直敘、一蹴而就的。從偵查、審查起訴到審判，每一個環節都可能出現新證據，案件事實的展開也隨之跌宕起伏。伴隨偵查、審查起訴、審判環節的展開，之后便是對犯罪嫌疑人、被告人行為性質的認定。在這一系列變化發展的進程中，犯罪嫌疑人、被告人的角色定位也會隨之發生變化。案件的承辦機關應當綜合考量各方面的因素，全面分析犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后的具體情況，綜合判斷犯罪嫌疑人、被告人是否仍然具備羈押的必要性。若犯罪嫌疑人、被告人在被逮捕后已不符合羈押的條件，應當及時予以釋放，以免侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。從此種邏輯出發，踐行逮捕后羈押必要性審查制度，是秉持無罪推定原則的邏輯結果。

2. 逮捕后羈押必要性審查，是正當程序的內在要求

從亞里士多德以來，傳統的正義觀念所推崇的正義是實體正義，直至羅爾斯的正義理論出現。在羅爾斯的正義理論體系中，程序正義占據著舉足輕重的地位。程序正義的觀念是以“正當程序”思想為背景形成和發展的。正當程序是指在廣義上剝奪一個人的利益時，必須使其享有得到告知的權利，并且給其機會陳述自己的意見，公權行使者必須傾聽陳述者的意見。實現保障人權的目的，必須具備相配套的人權保障制度為其保駕護航，其中，正當程序制度便是首選也是根本[4]。在英美法中，正當程序原則是人權保障的根本原則。逮捕，作為一項極有可能侵犯被告人人格尊嚴的強制措施，它的適用必須遵循嚴格的程序。程序正義是實體公正的前提，追求程序的正義，可能會使效率遭受負面影響。即便如此，向正義傾斜仍然是在正義與效率兩價值權衡之后的制度選擇。“一個理性的程序只有給予犯罪嫌疑人、被告人平等、自由、最基本的權利和人格尊嚴，才能夠實現其正義價值。”[5]逮捕后羈押必要性審查制度是正當程序的內在要求。

綜上所述，無論是無罪推定原則的規制還是正當程序的要求，兩者均是以保障人權為核心設置的。逮捕后羈押必要性審查制度最根本的落腳點仍是人權的保障。

（二）逮捕后羈押必要性審查的現實意義

近年來，屢有冤假錯案被重新啟動的司法程序予以糾正。但是，這些案件大多涉及的是故意殺人類的嚴重侵犯人身權利的暴力案件，被告人早已被執行死刑。滕興善殺人案、佘祥林殺妻案等案件中的犯罪嫌疑人、被告人均被檢方批準逮捕，并且逮捕后的羈押長達數年甚至數十年之久。逮捕作為最嚴厲的強制措施，被適用如此之久，無異于預先判定被告人是有罪的，正印證了司法實踐中存在的“構罪即拘、構罪即捕”的錯誤認識。逮捕后羈押必要性審查制度的適用是減少冤假錯案發生的重要舉措之一。即使犯罪嫌疑人被批捕，但被捕后對其羈押必要性進行審查，仍可減少錯誤羈押的可能，降低錯誤判決的發生概率。逮捕后羈押必要性審查，不僅可以維護被告人的合法權益，而且可以節約國家的司法資源。

二、我國逮捕后羈押必要性審查制度的缺陷

根據2012年《刑事訴訟法》第93條的規定，捕后羈押必要性審查的權力由人民檢察院行使。若檢察院發現不需要繼續羈押犯罪嫌疑人、被告人，則應當立即通知有關辦案機關，建議釋放或者變更實施其他非限制人身自由的刑事強制措施。捕后羈押必要性審查制度雖已通過立法形式確立，但該條文的規定過于寬泛，可操作性不強。最高人民檢察院頒布的《規則（試行）》以司法解釋的形式對該制度進行了一定細化，但《規則（試行）》在立法與實踐運行中仍然存在許多問題。具體來說，有以下幾點。

一是審查主體模糊。2012年的《刑事訴訟法》規定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕以后，其羈押必要性審查由檢察院負責。但是，檢察院僅是一個籠統的概述，其內部有許多分管部門，羈押必要性審查究竟由檢察院內部的哪一個職能部門分管，不得而知。《規則（試行）》第617條規定，按照案件所處階段的不同，將羈押必要性審查職能分配到檢察院內部不同的部門分工負責。關于規則中對審查主體安排的合理性問題，學者的觀點是見仁見智。

二是審查程序的啟動不明。2012年的《刑事訴訟法》第93條沒有對逮捕后羈押必要性審查程序的啟動方式做出明確規定。根據刑事訴訟法的規定，強制措施的變更或者解除，可以由檢察院主動依職權做出決定，也可以根據辯方申請，再由檢察院做出相應的決定。變更或解除強制措施的目的是保障犯罪嫌疑人或被告人的人權。而逮捕后羈押必要性審查制度的設置目的是與之一脈相承的。雖然立法者沒有明確規定逮捕后羈押必要性審查制度的程序啟動的模式，但是從立法目的出發，結合《刑事訴訟法》第2條“尊重和保障人權”的立法精神，筆者認為，該程序的啟動既可由檢察院依職權做出決定，也可由當事人先行提出申請，再由檢察院審查決定。

三是審查期限不清。若是檢察院依職權開展逮捕后羈押必要性的審查工作，那么需要在犯罪嫌疑人、被告人被逮捕以后多長時間內開始進行？若是由當事人申請檢察院審查，檢察院審查該申請又需要多長時間？檢察院做出的羈押必要性審查決定是否有期限?法律對這些具體問題均未做出規定。審查期限的缺失，一方面，易造成檢察院的辦事效率低下，另一方面，易造成對當事人合法權益的損害。

四是審查方式較為封閉保守。在司法實踐中，檢察院審查逮捕后羈押必要性的方式主要是書面審查方式，詢問當事人意見，聽取當事人的陳述僅僅是輔助手段，而非必經手段。也就是說，檢察院通常是通過審查案卷等書面材料來決定是否繼續羈押犯罪嫌疑人、被告人；只有對案情重大、社會影響較大的案件才啟動聽證程序，由控辯雙方對是否繼續羈押的相關問題展開辯論，最終由審查部門居間裁決[6]13。目前，我國的審查方式仍以行政審批為主導，此種方式較封閉、傳統，當事人的參與程度不高，他們的心聲難以獲得被傾聽的機會，其程序的規范性值得質疑。

五是檢察院的權力有限。根據《刑事訴訟法》第93條的規定，對于不需要繼續羈押的，檢察院可以建議釋放或變更強制措施，即檢察院僅具有建議權而不具有決定權。檢察院審查之后，即便認為沒有羈押必要，仍然沒有直接有效的權力做出解除強制措施的決定。如此的制度設置，檢察院無論是在審查的過程中，還是審查結束以后，對于捕后羈押問題的處理并無實際權力。

三、域外逮捕后羈押必要性審查制度的相關規定

（一）域外羈押司法審查制度

1. 大陸法系逮捕后羈押必要性審查制度僅以德國和法國為例。

(1) 德國。羈押實行“法官先行簽發羈押命令”制度，逮捕與羈押相分離。逮捕由檢察機關批準執行，而逮捕以后是否決定適用羈押的強制措施，需要由檢察官提請法院審查決定，法院擁有最終的決定權。法官審查過程中，無不體現出對程序的尊重與對犯罪嫌疑人、被告人權利的保障。在告知犯罪嫌疑人、被告人所享有的訴訟權利后，對其展開訊問，充分給予犯罪嫌疑人、被告人陳述自己觀點的權利，在充分聽取嫌疑人的陳述與辯解以后，對是否繼續羈押問題居中做出裁決。在這套程序中，法官飾演的仍然是消極中立者的角色[7]23–24。

(2) 法國。審查羈押情況的工作交由中立的預審法官負責。當預審法官判斷羈押不必要時，有權將該羈押命令撤銷。自由與羈押法官有權決定與先行羈押相關的全部問題。釋放的申請應當向預審法官提出，再報送給檢察官，檢察官只是給出意見，而非決定者[8]18。

2. 英美法系逮捕后羈押必要性審查制度僅以美國和英國為例。

(1) 美國。犯罪嫌疑人無論是被警方有證逮捕還是無證逮捕，在他們被逮捕后，都必須被立即送到距離他們最近的聯邦治安法官或者州地方法官那里。警方必須說明犯罪嫌疑人構成逮捕條件的合理根據，并對犯罪嫌疑人提出起訴。之后，治安法官組織聽審程序并傳喚犯罪嫌疑人參加聽審，即“初次聆訊”。除周末以外，“初次聆訊”一般在犯罪嫌疑人被逮捕后24小時內召開，犯罪嫌疑人將以被告人身份出現在現場。法院會告知犯罪嫌疑人享有的一切訴訟權利以及他們被指控的罪名。通常，警方代表與被告人的辯護律師會當庭辯論羈押、保釋等問題。被告人是否需要被羈押，最終由法官在聽審程序結束后做出決定，需要羈押的，法官簽署羈押令。

(2) 英國。英國的羈押必要性審查由獨立的司法機構完成，該機構負責中立地對所涉事件進行司法審查。《英國1988年刑事司法法》明文規定，犯罪嫌疑人、被告人申請保釋失敗后，羈押與否的決定由法官在聽審以后做出。警察局必須配備“羈押長官”，這些警察的工作任務僅是針對羈押環節的問題，而不去從事偵查工作。犯罪嫌疑人一旦被送到警察局，“羈押長官”有權開始負責記錄他們被羈押期間的情況，有權就是否需要羈押做出決定。對于逮捕后羈押必要性需要審查的案件，由“羈押長官”將案卷移交預審法官。預審聽證程序由預審法官組織進行，在聽證會上律師與警察就是否應該關押、關押多長時間等問題進行辯論，并由雙方提交證據進行說明，最后由預審法官做出裁決。

（二）域外羈押司法救濟制度

逮捕后羈押必要性審查是預防審前羈押濫用的重要環節，域外立法普遍規定了司法救濟制度。在訴訟模式上，大陸法系與英美法系存在很大的差異。相應地，在救濟方式上兩大法系也存在很大的差別。大陸法系以“職權主義”訴訟模式為主導，在捕后羈押救濟方式上，大多數國家采用定期復查的方式避免非法羈押的出現。英美法系以“當事人主義”訴訟模式為主導，在救濟方式上，通過當事人申請保釋或人身保護令的方法來避免非法羈押的發生。

綜上，雖然大陸法系與英美法系的歷史、文化等背景存在巨大差異，但無論處于哪一法系，在逮捕后羈押必要性審查制度上的立法規定都較為完善、成熟，并且在大多數國家的制度設置中，逮捕與羈押是相分離的。這樣，在避免司法資源浪費的同時，又可以減少非法羈押的可能性。尤其在大陸法系模式下，法院是中立的審查決定權主體，當事人的法庭參與有著舉足輕重的地位，其程序設置的嚴密性在逮捕后羈押必要性審查制度中體現得淋漓盡致。

四、我國逮捕后羈押必要性審查制度的完善

參考國外的制度，并結合我國實際情況，就完善我國逮捕后羈押必要性審查制度問題，筆者試提出以下幾點意見。

（一）轉變審查主體

我國現行刑事訴訟法將審查逮捕后羈押必要性的任務賦予了檢察院，《規則（試行）》具體規定了檢察院各部門在審查過程中的權限。逮捕后羈押審查主體究竟歸何部門較為適宜，學者們說法各異。有人認為，在該制度上，檢察院承擔審查職能與其擁有的控訴職能相矛盾，基于人不可能自己糾錯的本性，檢察院難以推翻自己做出的逮捕決定。也有人認為，并不存在自查自糾的問題。《規則（試行）》的制定較為合理。一方面，控訴與逮捕后羈押必要性審查同屬檢察院負責，但是具體工作由檢察院內部的不同部門分工負責，彼此并無牽涉，因此不存在自行糾錯的問題。另一方面，逮捕后羈押必要性審查的內容是批準逮捕以后是否存在需要繼續羈押的情況，而不是簡單地對批準逮捕時羈押情形的重新審查，因此這兩者審查的內容并不重疊，逮捕以后進行的審查不是對批準逮捕的決定的否定，不存在糾錯情形。在綜合我國司法實務現狀與借鑒域外制度設置基礎上，筆者更傾向于贊同將捕后羈押必要性審查的權力賦予法院。無論檢察機關內部權限如何，它畢竟是同一機關，要保證結果的客觀、公正，審查的權限應放置于中立的機構。因此，在目前權力配置的背景下，將捕后羈押必要性審查的權力賦予檢察機關，難以讓人相信其能做到公正、中立。與此不同，法院作為中立的機構，由其審查捕后羈押必要性，其公正性、客觀性更容易彰顯。

（二）審查模式由行政審查轉為司法審查

目前，我國的捕后羈押必要性審查采取的是行政審查模式，主要以審查案卷材料為主，輔之以當事人、辯護人的意見，這不利于保障當事人的合法權益。程序公正是結果公正的前提，司法審查程序的公開、獨立，是保障審查結果公平合理的前提。因此，我們主張捕后羈押必要性審查采取司法審查模式。具體來說就是：捕后羈押有無必要性，先由控辯雙方通過法庭對抗，通過充分的辯論、證據的交換，再由中立的法院審查，最終做出決定。司法審查模式保證了審查程序的公開公正性，從而保證了審查結果的公正。

（三）逮捕與羈押的分離

域外，逮捕與羈押是兩種獨立的程序，逮捕后是否需要繼續羈押，需要通過司法程序最終確定。筆者認為，逮捕與羈押相分離的制度設置與司法審查的模式是相輔相成的。兩者共同將捕后羈押必要性審查的要務落實在中立的法院肩上。從保護被告人的人權考慮，逮捕與羈押的分離，更能預防非法羈押的發生。

（四）增設權利救濟途徑

“無救濟即無權利”，救濟渠道的暢通是保障合法權利的一項重要舉措。逮捕作為一項嚴重限制人身自由的強制措施，不僅在適用上需要慎重，更應該賦予當事人更多的救濟途徑。當事人不服捕后羈押審查的決定時，法院應當開啟一道程序為二次審查提供便利，進一步核實繼續羈押狀態的必要與否。

一項法律制度的生命在于它的法律實效，我國逮捕后羈押必要性審查制度在實踐運行中的適用效果欠佳，需要不斷完善。筆者僅從審查主體、審查模式、程序、救濟方面簡要提出幾點建議，該制度仍需在其他層面不斷完善以更好地適應社會的需要，更多地維護當事人的合法權益。

[1] 孟德斯鳩．論法的精神[M]．張雁深，譯．北京：商務印書館，1961：154．

[2] 丹寧．法律的正當程序[M]．李克強，楊百揆，劉庸安，譯．北京：法律出版社，1999：109．

[3] 貝卡里亞．論犯罪與刑罰[M]．黃風，譯．北京：中國大百科全書出版社，1993：31．

[4] 谷口安平．程序的正義[M]．王亞新，劉榮軍，譯．增補版．北京：中國政法大學出版社，2002：4．

[5] 孫連鐘．刑事強制措施研究[M]．北京：知識產權出版社，2007：121．

[6] 黃萍．我國捕后羈押必要性審查的立法研究[D]．南昌：江西財經大學，2016：13．

[7] 張永丹．捕后羈押必要性審查制度的缺陷與完善[D]．上海：華東政法大學，2014：23–24．

[8] 郭瑩．逮捕后羈押必要性審查制度研究[D]．哈爾濱：黑龍江大學，2015：18．