預告期性質研究*
—— 基于勞動者和用人單位雙重視角下的分析

劉 淼

一、問題提出

勞動合同預告解除制度適用于勞動關系雙方，基于二者在勞動關系中的不對等地位以及保障勞動者自主擇業權的需要，二者行使預告解除權的前提在立法設計上有所區別。勞動者預告解除勞動合同具有無因性；用人單位行使預告解除權的前提則是客觀情況發生變化致使勞動合同無法履行。預告解除與即時解除相對，二者分別指向無過錯解除和過錯解除，因預告解除非因對方當事人過錯，為了避免或減少可能給對方當事人造成的損失，法律規定解除勞動合同前應向對方當事人預告。[1]

勞動者預告解除勞動合同與日常所言“辭職”表意大致相同；用人單位預告解除，又稱為非過失性解除、預告辭退。學界關于預告解除制度的研究重心主要集中于應否賦予勞動者一方無限制的解除權，不能勝任工作、客觀情況發生重大變化如何量化判定，不區分勞動者工作年限、工作性質一律適用30天預告期是否合理等實體性問題，關于預告解除權性質以及預告期性質卻鮮有論及。近年來，司法實踐中涌現出的案件不斷對預告期性質進行“拷問”，因多數學者僅是立足于勞動者或用人單位一方予以分析，關于預告期性質的研究尚未形成完整成熟的理論體系。本文擬從民法理論視角對預告解除權性質進行探討，在此基礎上對預告期性質進行學理上的變通解釋；同時借鑒域外立法以及我國預告期制度的重構需要對實踐中的相關問題進行剖析。

二、預告期性質之梳理

目前，學界關于預告期性質的探討以“始期說”、“意思通知說”、“終止之雙重構成要件之一”、“法定效力延長說”[2]和“條件說”、“程序說”兩組學說為主，二者分別對應的是預告期內在性質探討以及外在性質辨析。預告解除的意思表示到達相對方后能否撤銷，涉及到預告期“始期說”、“意思通知說”、“終止之雙重構成要件之一”、“法定效力延長說”之探討；法定預告期未滿的情況下提前解除勞動關系是否有效，則有賴于“條件說”和“程序說”之辨析。

（一）“始期說”“意思通知說”“終止之雙重構成要件之一”“法定效力延長說”之辨析

上述關于預告期性質四學說源于我國臺灣省。“始期說”認為終止勞動契約之效力均于預告期滿后始行發生，在預告期內仍為一完整的勞雇關系，勞雇雙方本于勞動契約得行使或應履行之權利義務均與“平常時期”（非預告期間）相同，要無疑義。[3]“意思通知說”認為預告是一種“意思通知”，不論表意人是否旨在產生法律效果，法律均使其產生某種效果。當“預告”的意思通知后，預告期滿可片面消滅勞動契約。“終止之雙重構成要件之一”則認為終止之意思表示到達相對人時，即終止意思表示在法律上有效成立，終止契約之意思表示不得撤銷（撤回）；預告期間屆滿后，終止之形成效力事實上產生，勞動關系消滅。“法定效力延長說”認為終止意思表示時為生效時，而用法律強行延后至預告期間屆滿才發生效力。[4]“始期說”與“意思通知說”均認為“預告解除的意思表示作出后，勞動合同是否解除處于一種不確定狀態，待預告期滿才能產生勞動合同解除的法律效力。”；而“終止之雙重構成要件之一”與“法定效力延長說”則認為解除的意思表示作出后即發生相應的法律效力，預告期使得勞動合同解除產生延后的法律效力。[5]

預告期之法律性質究竟應采何種學說，關乎實踐中諸多問題之解決。以預告期內能否撤銷解除勞動合同的意思表示為例，此問題的解決，則是建立在厘清預告期性質的基礎上。

預告期制度衍生于預告解除制度之中，欲闡明預告期之內在性質，須認真審視學界關于預告解除權的性質辨析。關于預告解除權的性質目前存在“要約說”、“附期限民事法律行為說”以及“形成權說”三種學說。“要約說”以相對方的承諾為合同生效要件，該學說因在闡明預告解除權的行使無須相對方同意即產生勞動關系解除的法律效果上難以自圓其說而為學界所否認。“附期限民事法律行為說”認為預告解除符合附延緩期限法律行為的內在特征，[6]二者均是期限屆滿行為才產生相應的法律效力，期限屆滿前行為成立但效力未定。[7]反對該學說者認為，“附期限法律行為一般需要當事人之間達成合意，才可在雙方之間發生法律效力，而不能以一方當事人之單獨意志而對相對人產生效果。”[8]但是該反對觀點忽視了基于一方意思表示就可以產生法律效力的單方民事法律行為的存在，勞動合同的預告解除本身仍屬于民法范疇，即可歸類于單方民事法律行為。

筆者認為“附期限民事法律行為說”無法契合預告解除權性質之根本在于將其寬泛的歸類于民事法律行為而并未闡明預告解除的本質。（勞動合同）解除（Kündigung）是一方當事人以終止勞動關系為目的作出的相對方須受領的意思表示。作為通過單方意思表示引起權利義務變動的權利，解除權（Kündigungsrecht）屬 于 形 成 權（Gestaltungsrecht）。[9]預告 解 雇（dismissalwithnotice） 與 即 時解雇（summarydismissal）、經濟性裁員（economiclayoff）并稱為國際勞動法通行的三大解雇類型，預告解除勞動合同雖因預告期而獨具特色，但是不可否認預告解除制度亦契合形成僅憑單方面的意思表示即能使法律關系產生、變更和消滅的特征，“形成權說”從根源上揭示了預告解除權的本質。

形成權的表征是意思表示一經做出，權利義務關系即產生相應的變動，在此前提下，“終止之雙重構成要件之一”、“法定效力延長說”兩學說似乎更能論證預告期之性質，即預告解除的意思表示一經做出，用人單位與勞動者間的勞動關系解除。然而，該學說能否融入據以立論的功能預設？預告期設置的目的在于為被解雇的無過錯員工提供失業緩沖期，為用人單位提供崗位準備期。在預告期內，勞動者繼續提供勞動，用人單位繼續支付勞動者工資、繳納社保、承擔用工風險，二者在外觀上仍為正常勞動關系。用人單位預告解除期內，勞動者有《勞動合同法》第42條①參見《勞動合同法》第42條：勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條 、第四十一條 的規定解除勞動合同：（一）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；（二）在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（三）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的；（五）在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規規定的其他情形。規定之情形，可以此對抗用人單位預告解除權的行使。“終止之雙重構成要件之一”、“法定效力延長說”以勞動關系已經解除為立論點，無法為上述情況做出合理解釋的同時，也無法逃避預告期滿后勞動關系二次解除的學理尷尬。

“始期說”與“意思通知說”則認為預告期內勞動關系存續，預告期滿才發生勞動關系解除之效力。在楊立新教授“形成權具有瞬間性、即時性”[10]的認知指引下，形成權與上述二學說似乎難以融合，但從目的解釋論的角度，會發現二者間存在共性。立法賦予形成權權利實現的瞬間性，目的在于平衡表意人與相對人之間的權利義務關系，防止單方意思表示引起權利義務的不確定變動損害相對方利益。預告期的功能預設是為表意相對方提供失業緩沖期或崗位準備期，與形成權瞬間性、即時性源于保護相對方的目的相同，在勞動關系這類具有穩定性、持續性特征的關系中，以法律規定30天預告期更有利于維護相對方利益。王澤鑒指出：“形成權的行使原則上不得附條件或期限。但條件的成就與否系依相對人意思而定或期限明確者，不在此限。”[11]“解除的意思表示可以附停止條件，不可附解除條件，可以附始期，不可附終期。”[12]可見，形成權與“始期說”結合并非是為現有制度做出合理解釋而自主創設，其在理論上亦是有據可循。縱觀域外學者關于預告解除制度的認識，德國學者認為，“解除期限指的是至少從解除表示到達到勞動關系終止之間的時間段。解雇不應該理解為勞動關系的終止，而是解除的表達。”[13]法國學者認為，“預告期內，勞動關系存續，雙方繼續履行勞動合同。”[14]意大利學者認為，“毫無疑問，勞動合同在整個通知期間會繼續存在，當事人所有的義務和責任也全部存在。”[15]可見，預告解除制度是形成權與“始期說”的結合在各國學者間已是共識。

厘清預告期性質，其前提是從根源上把握預告解除權的本質，預告期的設定并不能掩蓋預告解除權仍屬形成權的實質。形成權與“始期說”的融合，表面上存在突兀、排斥，但目的上的共性為二者的結合提供了空間和可能。預告期是在形成權作為前提下的“始期說”，該定義賦予預告期在實踐中的內在特征是預告期內解除勞動關系的意思表示明確且不可基于表意方而撤銷，但預告期內二者間仍為正常勞動關系。即時解除事由的出現可加速勞動關系的解除，不得解除勞動合同情形的出現可阻卻預告解除之效力。

（二）“程序說”與“條件說”之辨析

預告期未滿的情況下提前終止勞動關系效力如何，引發了預告期“程序說”和“條件說”之爭。“程序說”主張預告期未滿不影響解除的效果，“條件說”則認為在不滿足預告期條件下解除行為不發生效力。因高位階的立法對此并無規定，學界多數學者在“程序說”上達成共識，②參見石化東、閆建功：《論勞動者的單方解除勞動合同權》，載《重慶郵電學院學報（社會科學版）》2005年第3期；易游：《張女士與某公司仲裁糾紛案評析》，湖南大學2013年碩士論文；程澤鳳：《論勞動者預告解除制度—以謝某與某物管公司勞動糾紛為例》，西南政法大學2015年碩士論文。司法實踐中部分地區出臺內部規定或在司法實踐中認可預告期未滿時勞動合同解除的效力，只是對違反法定預告期一方苛以損害賠償責任，賠償數額一般限定在預告期勞動者可得工資內。相較于“條件說”，整體而言“程序說”似乎更能契合預告期的功能預設，也更有利于勞動力的自由流動和用人單位的分工安排。然而，反觀我國預告解除制度之規定，預告期對合同雙方既是權利也是義務，未經協商一致提前終止勞動合同均是對他方權利的損害，其中用人單位預告期未滿單方終止勞動關系對勞動者的權益損害更為突出。為平衡雙方利益，借鑒他國立法，筆者認為預告期不應簡單的以“程序說”和“條件說”一語概之，而應當區分主體在不同的情形下分別適用。

法國解雇預告期的落實，有兩種方式：工作型的預告期（préavis travaillé）和免除預告期（préavis non travaillé）。工作型的預告期內，雇員還要繼續工作；而免除預告期是指免除了工作的預告期，但是免除預告期，不能帶來勞動合同終止日期提前的效果。基于雇主單方免除預告期應支付雇員在該期限內應得的津貼、工資；基于雙方協議，雇主則無須支付雇員該期間的津貼和工資。[16]“免除預告期”與我國“代通知金”具有相似之處，然而我國代通知金作為一個月預告期之替代，因二者在利益設計上并未實現平衡對等而廣受詬病。①參見杜寧寧：《勞動合同解除的預告期制度研究》，載《特區經濟》2011年10期，第261頁。該文指出：預告通知期的風險遠大于“代通知金”的風險，一個月的預告期里勞動者可能發生很多導致不能解除勞動合同或是增加解除勞動合同成本的事情，例如懷孕、因工受傷等。因此，實踐中用人單位往往更傾向于使用“代通知金”的方式，直接與勞動者解除勞動合同。一個月的預告通知期的設置變得形同虛設，預告性解除勞動合同在實踐中變成了用人單位不予事先通知，而在給付一個月工資后要求勞動者立即走人的即時解除勞動合同。法律規定預告解除勞動合同30日的通知期，初衷是把失業勞動者由失業引起的不良后果在此期間予以緩沖，通知時限具有“代通知金”無法替代的獨特價值。代通知金與免除預告期的區別在于勞動合同終止與否，若能合理適用預告期“條件說”則可修復預告解除制度初構所造成的利益失衡。

借鑒該規定，我國重構預告解除制度的思路是：用人單位在預告期滿前終止勞動關系適用“條件說”，勞動者在預告期滿前終止勞動關系或者是雙方協商一致提前終止勞動關系則適用“程序說”（見圖1、圖2）。

圖1

圖2

具體解釋如下：根據我國現行實踐操作，預告期未滿，用人單位要求“最終解雇”，承擔相應的賠償責任即可從實體上終止勞動關系。為了規避不得解除勞動合同情形的出現導致解雇不能和用工風險，用人單位預告期未滿提前終止勞動關系或者直接支付代通知金的操作方式非常常見。學界指責由用人單位自主決定代通知金與預告期間的替換，導致預告期形同虛設，主張將選擇權歸于勞動者。②參見覃曼卿：《解雇保護視野下預告期制度研究》，載《成都理工大學學報（社會科學版）》2014年第3期；參見杜寧寧：《勞動合同解除的預告期制度研究》，載《特區經濟》2011年10期。但是預告期未滿用人單位終止勞動關系又應當如何平衡二者間的利益？用人單位支付代通知金或預告期未滿終止勞動關系形式上與免除預告期相同，但實質上存在區別，免除預告期內因勞動關系并未實際終止而平衡了二者間的利益。因此，建議在用人單位預告期屆滿前要求終止勞動關系的情形下適用“條件說”，只有法定預告期滿的“條件”滿足后，方可產生勞動關系實際解除之效力。但須注意，“條件說”并未否定用人單位預告期未滿要求勞動者離開崗位的合法性，僅是將“最終解雇”的效力延遲至預告期“條件”滿足之時，若在免除勞動者工作期間勞動者重新就職，勞動關系則自動終止。對勞動者或雙方協商一致提前終止勞動關系適用“程序說”，即預告期未滿提前結束勞動者在用人單位的勞動，視為勞動關系實質解除。區分主體適用“條件說”與“程序說”的考量在于：勞動者提前終止勞動關系承擔相應責任后并無后續基于預告解除可能之糾紛；且因勞動者或雙方協商一致提前終止勞動關系，勞動者居于主導或者意思自治地位，從最大化維護勞動者利益的角度，應當認可勞動關系實際終止。

三、預告期相關問題延伸

雖然預告期性質的確定，可從根源上厘清實踐中部分問題的認知分歧。然而因預告解除制度本身的獨特性以及勞動關系的人身依附性，使得運用民法相關原理在處理與預告期相關問題時出現水土不服。還必須結合預告期性質，針對具體情況具體分析。通過對預告期內解除勞動合同意思表示的擬制撤回以及約定預告期的效力問題進行分析，以期在拓展性探討中加深對預告期性質的認識。

（一）預告期內解除勞動合同意思表示的“擬制撤回”

預告解除勞動關系的意思表示作出后，在法定預告期屆滿前，是否可以撤銷解除的意思表示？根據上文分析，預告解除的行為本質仍屬形成權。形成權賦予單方形成之力，雖然部分學者認為存在重大誤解或顯失公平的情形下應當允許撤銷解除勞動合同的意思表示，然而該觀點并未獲得多數學者的認可。法定預告期設立的目的在于為相對方提供失業緩沖期和崗位準備期，該目的實現的前提是預告解除意思表示為相對方帶來了勞動合同到期即解除的信賴利益，從目的解釋論角度亦不應準許意思表示在到達相對方之后撤銷。

預告期內解除勞動合同的意思表示能否撤回？應該區別情況分別對待。意思表示到達相對方之前，可以撤回自不待言。意思表示作出后已經到達相對方能否撤回？依照《合同法》第17條①本文通過“無訟網”檢索到3起案件均是用人單位與勞動者在勞動合同中約定雙方解除勞動合同應提2個月通知。在“（2017）黔27民終878號”“（2007）越民一初字第1818號”兩案件中，法院表明勞動合同系雙方真實意思表示，內容亦未違反法律法規強制性規定，確認有效，雙方均應遵照執行；而在“（2014）穗中法審監民再字第47號”案件中法院明確提出“雙方雖然在勞動合同中約定，如果單方面提前解除勞動合同，均需提前兩個月以書面形式通知對方，或以兩個月的工資為代通知金。但《勞動合同法》第四十條規定了用人單位需要支付代通知金的情形。雙方約定與《勞動合同法》規定相抵觸的，應以《勞動合同法》規定為準。”之規定，理應不可撤回，然而在一方預告解除的意思表示到達相對方之后，相對方通過降低或提高待遇要求，勞動者就繼續在用人單位勞動達成合意。在這種情況下，如何看待二者間勞動關系的繼續，因解除的意思表示不能撤銷，這種情況是否只能視為相對方發出邀約，表意方通過承諾建立新的勞動關系，原勞動關系終止？若視為建立新的勞動關系，用人單位預告解除仍需支付經濟補償金，且二者間須及時簽訂勞動合同，否則用人單位將面臨被處二倍工資的風險。這種做法有迎合理論解釋而強行割裂雙方和諧勞動關系之嫌。實踐中此問題的操作是：用人單位將辭職報告退還勞動者或撤回解除通知，雙方間在原勞動合同的基礎上變更勞動條件或待遇，勞動關系繼續。[17]因此有理由認為，在預告解除的意思表示到達相對方后，鑒于勞動關系的特殊性，應當賦予表意方“擬制撤回”權，能否產生實際的效力，關鍵在于其“撤回”意思表示的要約是否獲得了相對方的同意，在相對方同意或者二者就勞動合同變更達成合意的情況下，允許表意方“擬制撤回”到達相對方的預告解除意思表示，視為預告解除的意思表示從未作出。

（二）在勞動合同中約定預告期的效力認定

我國法律規定用人單位預告解除勞動合同或勞動者辭職應提前30天通知，然而二者另行約定預告期的效力如何？目前各地法院在此問題的認定上存在分歧。①

筆者認為應當允許約定預告期，理由如下：從法律層面分析，《勞動法》與《勞動合同法》措辭上的區別隱含立法在約定預告期問題上的指向，《勞動合同法》第37條、第40條與《勞動法》第31條、第26條相較，在預告解除中均刪除了“應當”一詞，且《勞動合同法》增加了用人單位在預告期與代通知金間的選擇適用權以及現行司法實踐中對預告期未滿提前解除勞動合同合法性的認可，可見我國目前整體的法制體系呈現出的態勢并非要求在提前解除勞動合同中固化適用30天的預告期，預告期存在自主約定的空間。另因預告期對勞動關系雙方意味著是義務的同時也是權利，通過勞動合同完全免除用人單位30天預告期，或者減少用人單位解雇預告期而延長勞動者辭職預告期并不能歸于“免除用人單位法定責任、排除勞動者權利”勞動合同無效之列，在特定情況之下，這類表面有利于用人單位的約定實際受益方可能是勞動者自身。從社會實際層面分析，我國立法采用一刀切的方式規定30天預告期難以實現為被解雇的無過錯員工提供失業緩沖期，為用人單位提供崗位準備期的功能預設。不同行業、不同崗位的勞動人員可替代程度不同，很難就預告期設定類型化標準適用于各個領域，允許約定預告期可以較為合理的化解這一困境。

需要注意的是，允許在勞動合同中約定預告期，并非即是認可約定的預告期的效力。民事合同中雙方基于真實意思表示的約定不違反法律即應認可其效力，在勞動合同中因勞資雙方地位上的失衡導致話語權的失衡，對勞動合同約定的預告期應在合理性審查基礎上再作出效力判定。因在下文預告期制度重構中，會闡述應如何審查約定預告期的合理性問題，此處不予贅述。

四、預告期制度重構

目前，我國立法一律設定30天預告期，雖便于實踐操作，但是不利于實質正義的實現，我國預告期的整體設置亟待改進。在重構預告期的過程中，除了依托法律，還應當充分發揮集體合同、勞動合同的功效。因宏觀立法層面諸多學者通過借鑒域外立法出謀獻策，①參見鐘芳：《用人單位預告性解除勞動合同制度的法律思考》，載《知識經濟》2015年第15期，第28頁，“我們可以借鑒臺灣地區的做法，以工作年限為區分標準，工作年限越長的預告通知期越長，相反工作年限越短的通知期也越短，同時通知期最長時間宜在1-2個月區間內確定。”覃曼卿：《解雇保護視野下預告期制度研究》，載《成都理工大學學報（社會科學版）》2014年第3期，第29、20頁，“科學設定預告期限，具體做法是，以立法規定為最低限度，根據勞動者的勞動崗位、勞動年限、年齡，用人單位和勞動者協商確定具體的預告期。”王曉昉：《勞動者預告辭職制度的適用與完善》，載《中國勞動》2016年第3期，第18頁，提出“單位核心管理人員整齊劃一適用30天的預告期過于絕對。我們可以參考《德國民法典》第622條之規定進一步細化設置預告期”。本文則將重心放置于發揮集體合同和勞動合同功效之探討上。②意大利和德國在實踐中均認可通過單個勞動合同或集體協商對預告期的變更。參見[德]雷蒙德·瓦爾特曼著《德國勞動法》，沈建峰譯，法律出版社2014年版，第250頁；[意]T·雷特烏著《意大利勞動法與勞資關系》，劉藝工、劉吉明譯，商務印書館2012年版，第162頁。

上文已論述通過勞動合同自主約定預告期有利于在具體行業、具體崗位實現用人單位與勞動者對預告期設定的專門化要求，應予準許。然而因勞資間地位的不平衡，自主約定預告期可能陷勞動者于更不利地位的弊端。有學者主張將預告期的合理性審查交由司法機關裁量，在司法中通過程序標準和實體標準對約定預告期進行審查。[18]引入司法機關進行合理性審查具有必要性，然將各行業合同中約定的預告期審查任務交由司法機關，一方面，對司法人員的職業素養提出了過高要求，增加了他們的工作負荷；另一方面，自由裁量無法保證類似案件相似裁判，不利于司法公平、公正形象的樹立。

筆者建議充分發揮集體合同在預告期規定中的作用，通過集體合同規定預告期為司法審查減負。通過集體合同規定預告期，并以集體合同中預告期的規定作為司法審查約定預告期效力的標準，更具操作性和合理性。集體合同可以作為司法審查中的參照標準，并非認可其在預告期的規定上獨具權威。因勞動法對勞動者利益的傾斜保護，在預告期的規定上應當區分勞動者辭職和用人單位解雇，在勞動者辭職的情況下，不得約定比法律、集體合同更長的預告期；③法國勞動法做出了類似的規定，參見鄭愛青：《法國勞動合同法概要》，光明日報出版社2014年版，第172頁，“與預告解雇起不同，辭職的預告期不是由法律統一規定，通常由集體合同或者慣例加以規定。勞動合同不得約定比法律、集體合同和慣例更長的預告期”。同時，為了平衡勞資間的利益，在集體合同與法律規定的預告期發生沖突的情況下，因集體合同更能體現行業或企業的實際需要，應當適用集體合同關于預告期的規定。在用人單位預告解雇的情形下，約定的預告期不得短于法律、集體合同之規定，在約定的預告期長于法律、集體合同規定的情況下，適用約定預告期的規定。

五、結語

我國勞動法目前處于一個國家“代為立法”向“代位立法”轉變、“穩定性”向“靈活性”過渡的改革期，在對預告期相關問題的探討中，應當始終與勞動法改革的整體走向保持一致。本文因篇幅有限，對預告期的探討并未窮盡實踐中可能存在的所有爭議，對預告期制度的重構也并未展開體系化的設想。但在預告期相關規定的改進中應當遵循從“整體劃一”向“分層細化”改進的原則、從依托立法到充分發揮勞資雙方協商功效的整體基調。

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