論人格權一般條款的立法表達

房紹坤+曹相見

摘要：濫觴于德國法上的一般人格權并非真正意義上的絕對權，它保護的是具體人格權以外的不確定人格利益。作為德國民法典權益保護開放性不足的產物，它也無法替代人格權一般條款。憲法上的人之尊嚴不是基本權利，而是一切實證權利的價值基礎。基本權利對抗公權力，民事權利對抗私主體，二者仍然涇渭分明。基于違法性和保護方式的不同，基本權利的私法化存在不可克服的法教義學難題。人格權一般條款純屬私權范疇，其立法表達不應照搬憲法，而應立足于民法進行設計。人格利益的主觀性要求人格權一般條款對權利和利益區分保護，這也符合比較法上的普遍做法。社會典型公開性應為人格權與人格利益的區分標準，但缺乏社會典型公開性的人格利益也可以受到法律保護。

關鍵詞：一般人格權；人格權一般條款；基本權利私法化；社會典型公開性

中圖分類號：D913 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2018）01-0117-08

一般人格權的概念發端于德國法，是個人所享有的尊重并發展人格的權利。《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第109條規定：“自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護。”對于這一規定，學界普遍認為，這是對一般人格權的規定。① 但也有學者認為，該條款屬于一般人格利益的保護性規定，是人格利益保護的一般條款。② 本文認為，所謂的一般人格權，實質上為人格權一般條款。而關于人格權一般條款，應認真思考如下三個問題：人格權一般條款能否為一般人格權取代？人格權一般條款與憲法人格尊嚴的關系是什么？如何對待人格權利與利益的法律保護？

一、一般人格權的實質是人格權一般條款

一般人格權作為一項民事權利，得到了我國學者（尤其是早期學說）的普遍認可。理論上多認為，一般人格權以人格尊嚴、人格平等、人身自由為內容，是對人格權的高度抽象和概括規定。③ 不過，新近的研究多帶有反思意義，越來越多的意見傾向于認為，肇始于德國法上的一般人格權，實質上就是人格權一般條款。④

1. 創設一般人格權并不是要產生一項絕對權

理解一般人格權必須回到德國法的特殊背景。眾所周知，在侵權法的保護范圍上，《德國民法典》采用三個小一般條款的方式，分別規定了基于過錯侵害他人絕對權、因違反保護他人法律和故意違背善良風俗侵害他人利益的侵權類型。此種立法模式雖然構造精巧，有利于保護加害人的行為自由，但也存在保護范圍狹窄、不利于受害人救濟的局限。就人格權而言，《德國民法典》第823條第1款僅規定了生命、健康、身體、自由四種類型，名譽、隱私等精神性人格權則被忽視了，其原因是當時盛行經濟自由主義，立法者認為試圖以金錢彌補名譽者本身已無名譽，以金錢進行賠償將是一個歷史的倒退⑤，而“任何人有權說出真相”又是德國名譽法中長期堅持的原則。⑥ 但在后來，因為現代科技尤其是影像和通訊技術的發展和對納粹政權的反思，有了擴張保護人格權的需要。為此，德國聯邦最高法院在1954年的“讀者來信案”中，援引基本法上的人之尊嚴和發展人格條款創設了一般人格權，作為《德國民法典》第823條第1款中的“其他權利”。由于“其他權利”緊接在對其他法益的列舉之后，特別是緊接著所有權這個典型的絕對法益，故“其他權利”僅僅是指具有絕對效力的權利，一般人格權也被德國學者視為絕對權。⑦ 但德國聯邦最高法院創設一般人格權，只是為了順應人格擴展保護的需要，并克服三個小一般條款利益保護過窄的缺陷。所謂一般人格權被視為絕對權，只是基于解釋技術的名義做法，目的在于使具有絕對效力的其他人格利益落入“其他權利”范圍，從而受到民法典的一般保護。

2. 一般人格權的內容是不確定的利益

在侵權法上，權利與利益均受保護，但二者又有根本不同：權利具有確定性，利益則是不確定的。基于法律的類型化處理，權利兼有公開性和確定性的特點；利益則存在于法律理論或觀念之中，其內涵、外延均缺乏明確的規定，不僅不具有法律外觀，也常常游離于具體的法律之外。⑧ 在德國法上，對生命、健康、身體、自由等權利的保護，可以通過侵權責任的構成要件來解決，其法律適用簡明、確定。但這一思路并不適用于一般人格權，后者因內容的不確定性而被稱為“框架性權利”。正因為如此，在界定一般人格權時，法院采取了個案考察和利益衡量的方法，以避免法律條款保護范圍過寬。申言之，德國法上一般人格權的主要特色，就是未將其內容具體化為絕對權，而是綜合各種因素進行利益權衡，以確定法律是否應對其提供保護。⑨ 一般人格權因而是“一個非常廣泛且難以界定的概念”⑩，過去、現在和將來都不可能對其作出最終的精確定義。{11}

實際上，一般人格權不僅內容不確定，還容易與其他權益相混淆。例如，在“杭州恒仲機械科技有限公司、李家琪一般人格權糾紛案”中，法院認為，杭州恒仲機械科技有限公司對李家琪實施了就業歧視，侵犯了李家琪的人格權利，并造成了李家琪一定的精神損害。{12} 在這個案件中，法院顯然是將勞動權與一般人格權混為一談。在司法實踐中，還有大量生命權、身體權侵權被認為是一般人格權糾紛。{13} 此外，違反特定注意義務導致的反射利益的損害，也被認定為一般人格權侵權。例如，在“郭微與敦化市婦幼保健所一般人格權糾紛案”中，原告之夫在婚前檢查時，被診斷出患有雖可結婚但將影響性生活的疾病，原告以被告保健所未告知診斷結果為由，要求賠償侵害其一般人格權的損失。{14} 但實際上，本案僅涉及原告知情權是否被侵害的問題，所謂侵害一般人格權只是知情權受侵害后的間接后果。

3. 一般人格權保護具體人格權以外的利益

關于一般人格權的體系地位，學界存在兩種不同意見。一種意見認為，一般人格權是所有特別人格權的基礎，特別人格權則是一般人格權的一部分。{15}以此為據，一般人格權與具體人格權就是一種抽象與具體、本源與派生的關系。另一種意見認為，一般人格權保護的是具體人格權之外的其他全部人格利益{16}，實際上是將一般人格權視為人格權的一般條款。本文贊同第二種意見，即一般人格權與具體人格權相對，保護具體人格權之外的其他人格利益。endprint

第一種意見的問題是，如果一般人格權為具體人格權的上位概念，那么其與“人格權”又是什么關系呢？依其立場，二者均為對具體人格權的概括，由此導致了一般人格權就是人格權的結論，一般人格權因而喪失了其存在價值。事實上，一般人格權與具體人格權并不存在相容共存關系。{17} 在“黃和與上海申遠公司、張琨人格權糾紛案”中，法院也認為，“上訴人以人格尊嚴權受被上訴人侵害為由提起訴訟，應當以人格權糾紛為案由，對上訴人要求依照人格權糾紛審理的上訴請求，本院予以支持。”{18} 當然，一般人格權亦存在類型化，但類型化不等同于具體人格權，德國法院也從未從一般人格權中引伸出具體人格權。{19} 前述意見實際上受到了一般人格權創設背景的不當影響，即把一般人格權當成基本法上人之尊嚴、發展人格條款的產物，從而不恰當地賦予其基礎作用和絕對作用。殊不知，在一般人格權的創設中，基本法條款充當的只是純粹的技術工具角色，且其創設路徑存在嚴重不足。{20} 考慮到與人格權、具體人格權的關系，同時發揮其補充功能，一般人格權只能是保護具體人格權之外的其他人格利益。

在我國的司法實踐中，一般人格權主要指代如下利益：（1）不受他人侮辱、恐嚇的利益，例如在“丁菲菲、梁勇一般人格權糾紛案”中，法院認為，丁菲菲在向被告梁勇電話回訪時，梁勇使用了不文明語言，給丁菲菲造成一定的精神傷害，侵害了丁菲菲的人格尊嚴，梁勇應向丁菲菲賠禮道歉。{21} （2）婚姻不被破壞的利益。在“馮娟娟、竺月書訴竺慶華一般人格權糾紛案”中，法院認為，被告竺甲明知原告馮某某為有夫之婦，仍與其發生不正當男女關系，有違公序良俗，依法應承擔侵犯竺乙一般人格權的民事責任。{22} （3）對先人墳墓的利益。例如，有法院認為，先人墳墓及遺骨是后人憑吊哀思、寄托念想的物化的精神利益，代表了一個家族的歷史淵源，任何人不得侵犯。{23} （4）個人信息被遺忘的利益。例如，在“任某與百度名譽權糾紛案”中，法院將原告要求百度刪除舊有任職信息的被遺忘權歸為一般人格權。{24} 此外，破壞生活重要儀式、欺詐性撫養、非法剝奪人身自由的行為、侵害他人信用也可能構成一般人格權侵權。{25}

值得注意的是，雖然德國學者經常討論一般人格權，但也認為一般人格權是一般性條款，包括人格的若干值得保護的方面。{26} 謝懷栻先生更是明確指出，一般人格權和特殊人格權的說法是德國民法中的概念，說明的是德國人格權的發展，并不能作為我們對人格權的分類。{27} 有鑒于此，《民法總則》第109條不應理解為一般人格權，對該條的解釋應從一般條款角度展開。

二、人格權一般條款不是基本權利的私法化

如果說一般人格權的本質是人格權一般條款，那么如何理解其與憲法條款的關聯呢？有學者認為，憲法上的人格尊嚴為憲法一般人格權，從憲法的最高法角度和體系解釋上講，《民法總則》第109條應解釋為民法一般人格權。{28} 王澤鑒教授也認為，《民法總則》第109條是基本權利的私法化。{29} 但本文認為，人格權一般條款純屬私權范疇，而非基本權利的私法化，其立法表達無須參照憲法中人之尊嚴條款。

1. 人之尊嚴是實證權利的價值基礎

人們通常認為，憲法中的價值條款構成基本權利。因此，民法作出相似規定就是基本權利的私法化。但事實上，憲法中的價值條款未必構成基本權利，或者說，憲法條款未必全屬于實在法的內容，人之尊嚴即為著例。第二次世界大戰以前，人之尊嚴并未引起立法者和學者關注。二戰以后，鑒于戰爭的慘痛教訓，人之尊嚴作為起草人刻意設置的政治優先，往往被規定于憲法的開端。而關于人之尊嚴的規范意義，比較法上形成了兩種模式：即基本權利模式和最高價值模式，前者將人之尊嚴作為一種基本權利，《南非憲法》是其代表；后者將人之尊嚴視為人權、基本權利的價值基礎，《德國基本法》為其開端。{30} 在第一種模式下，人之尊嚴與其他基本權利并無本質不同。但在第二種模式下，人之尊嚴具有先驗的性質，超越了基本權利的范疇。因為在德國學者看來，《德國基本法》第1條存在三個不同層級：第一款的人之尊嚴是最高的原則，構成整個價值體系的基礎；第二款的人權來自于人之尊嚴；第三款的基本權利則是前者的實證化和具體化。{31} 也就是說，人之尊嚴與人權為先驗概念，基本權利則為實證權利。據此推論，民事權利同樣屬于實證權利，其權利基礎亦應溯及到人之尊嚴。

把人之尊嚴理解為基本權利的上位概念，在德國法上并非沒有異議。另一種流行意見認為，人之尊嚴仍是一項基本權利，只是其不受任何限制。{32} 這種意見值得商榷。凡權利必有其限制，基本權利亦不例外，只是基本權利的限制亦有其限制，即受法律保留、比例原則的限制，《德國基本法》第19條即為此類規定。不受限制者難謂基本權利。而從《德國基本法》第1條的規范結構上看，第1款的人之尊嚴也不屬于第3款“下列基本權利……”的范圍。所以，德國學者杜立希認為，人之尊嚴作為德國法秩序的倫理和道德基礎，是所有基本權利的價值基礎，其在各個基本權利中的體現，就如同上位的法規范體現在下位的法規范中一樣。{33} 王澤鑒教授也認為，在我國臺灣地區的“憲法”體系上，人性尊嚴本身不是基本權利，而是所有基本權利的基礎，可作為基本權利的解釋基準，限制人民基本權利的界限。{34}

令人遺憾的是，人之尊嚴的規范意義尚未引起我國憲法學者的足夠注意，民法學者中也存在這種現象，例如王利明教授認為，既然憲法已將人格尊嚴設為法秩序的基礎，那么民法也應受此基本決定的輻射，將人格尊嚴作為民法的價值基礎。在人格權法中轉述憲法規定，具有將憲法規定具體化的價值。{35} 但也有少數學者注意到了這一問題，其明確指出：表面觀之，德國法上的一般人格權源于基本法上的價值，但它實際上扎根于康德及黑格爾的人本主義；表面上看，憲法價值構成了基本權利與民事權利的共同基礎，但實際上二者統一于共同的哲學基礎。憲法雖然具有最高效力，但也同樣建立在這一基礎之上。不獨德國法如此，其他國家的法律亦不應有二。正是在共同價值基礎上的認識不清，甚至對這一問題未引起重視，才導致了我們在對憲法權利與民事權利認識上的種種誤差。{36} 事實上，民事權利即便不援引憲法，亦可以追溯到這一基礎價值。例如，德國民法典的立法者一直在追隨“做一個人，并尊重他人為人”的法哲學思想。{37}endprint

2. 基本權利私法化存在法教義學難題

在人格權一般條款的語境下，所謂基本權利的私法化，主要是指基本權利適用于私法，相關學說即基本權利第三人效力說（此又分為直接效力說與間接效力說），德國聯邦最高法院創設一般人格權的判決也以此為基礎。值得注意的是，憲法與私法具有價值上的一致性，是基本權利第三人效力說的理論前提。但這恰恰使其受到廣泛批評，首當其沖的便是對私法自治的戕害：從國家行為的應為性中推出私人行為的應為性，對私法而言極為危險，因為基本權利違法性與私法違法性并不相同。這是德國學者常常堅持的立場。{38} 一般而言，國家對公民的義務要高于公民對公民的義務，因為公權力具有侵害公民權利的天然傾向，民法則內在地趨向于維護個人權利和自由。舉例而言，國家作為招標人不得歧視任何投標者，但私人享有選擇商業伙伴的自由；國家對公民的批評建議負有容忍義務，但公民無此特殊義務。既然如此，基于私法自治的考量，基本權利價值就不應具有私法效力。

此外，基本權利對抗公權力之屬性，在現代仍是其本質性取向。{39} 如若使其適用于私人，必然導致私人間的“基本權利沖突”，而這會導致法教義學上的難題。基本權利作為公民對抗國家的權利，利益結構十分明確：公民是受保護的對象，是作為目的的存在；公權力則是受限制的對象，是一種必要的手段。憲法上的法律保留原則、比例原則均為限制公權力而設。基本權利的此種明確性又稱剛性。與基本權利不同，民事權利具有彈性：任一主體均是法律保護的對象，具體如何保護只能進行利益衡量。如果私人之間也存在“基本權利沖突”，法官如何決定保護誰與限制誰、又如何適用比例原則？而無論如何判決與適用，均會喪失基本權利的剛性、弱化基本權利的效力。{40} 事實上，如果基本權利私法化說成立，民事權利作為具體化的基本權利，怎么可能具有其獨立意義？正因為如此，第三人直接效力說從未成為通說，并為德國聯邦憲法法院所否認，聯邦勞工法院亦于1984年予以廢止。{41} 德國憲法法院雖于Lüth案 {42} 中認可了基本權利的第三人間接效力，但此后在處理類似案件時卻三緘其口，認為其純屬民事或刑事問題。{43}

德國法學家卡納里斯對這一問題有著深刻的見解。他重申，基本權利只針對國家，而不能對抗私人。就基本權利與私法立法者的關系而言，基本權利的效力是直接的，立法者（或者代替立法者履行職能的法官）必須針對由私法自治造成的基本權利威脅有所作為；但在私主體的關系之中，基本權利主要通過保護命令的形式發揮作用，保護命令功能僅以國家而非私法主體為其相對人。如果保護命令的功能得以發揮，那么人們一般不再直接從基本權利中推導出結論，且將保護任務的履行主要視為普通法律的事務。{44} 簡言之，民事立法屬于公法行為，直接受憲法約束，民事法律關系則不受憲法規范。{45} 也就是說，憲法對私法的干預須假手立法等政治行為，但這已超越了規范憲法的范疇，屬于政治憲法的研究內容。

3. 人格權一般條款純屬于私權范疇

基本權利私法化說將人之尊嚴誤認為基本權利，進而認為基本權利具有私法效力，這并不可取。事實上，基本權利和民事權利只是共有價值基礎而已，基本權利也無法對私法產生規范效力，基本權利和民事權利平行存在。{46} 這表明，即便在現代社會條件下，傳統立憲主義的基本理念依然有效，基本權利對抗公權力、民事權利對抗私主體、社會情勢對法律的影響，只是使基本權利和民事權利統一于共同的價值基礎——人之尊嚴或人權。是故，憲法權利與民事權利即便同名，也已截然二物：前者對抗國家，后者對抗私人。因此，人格權一般條款（或者所謂的一般人格權）屬于純粹的民法范疇，所謂基本權利的私法化并不合理。

有學者認為，我國未來民法典應規定一般人格權，并采用“公民的人格尊嚴不受侵犯”的表述。{47} 但本文認為，既然一般人格權的本質是人格權一般條款，人格權一般條款也不是基本權利的私法化，人格權一般條款的立法表達就不應照搬憲法條款，而是應運用一般條款的立法技術來設計。就《民法總則》第109條而言，在解釋上，該條規定的“人身自由”、“人格尊嚴”固然可將個案中應受保護的其他人格法益包容在內，但其作為所有實證權利的價值基礎，在《民法總則》第110條已列舉具體人格權的情況下，有重復表述之嫌，謂之人格權一般條款難謂妥當。事實上，作為一種超實證的價值基礎，人格尊嚴無須法律規定，即便規定也多為價值宣示的需要。

值得注意的是，我國學者在討論一般人格權（人格權一般條款）的內容時，除人之尊嚴以外，往往也將人格自由、人格平等、人格獨立納入其中。{48} 《民法總則》則將人身自由與人格尊嚴并列，那么，人格（身）自由、人格平等、人格獨立能否與人之尊嚴并列，或者說何者更具價值統攝性？本文認為，人之尊嚴體現了人格權作為受尊重權的本質，以之作為最高價值更具有合理性。人格權作為一種絕對權、對世權，本質上是權利人要求他人尊重的權利。只要他人（含國家）對權利人足夠尊重，權利人的人格利益（或自由）就獲得了圓滿性。正因為如此，拉倫茨教授認為，人身權不是支配權，它本質上是一種受尊重的權利。{49} 我國學者龍衛球教授也認為人格權的本質為受尊重權。{50} 《法國民法典》雖未像德國基本法一樣，把人之尊嚴作為實證權利的價值基礎，但它仍在力所能及的范圍內，把人之尊嚴作為人格權的最高價值。該法典第16條規定：“法律確保人的至上地位，禁止對人之尊嚴的任何侵犯，并且保證每一個人自生命開始即受到尊重。”

三、人格利益保護應當區分權利和利益

采納人格權一般條款的立法技術，是包括法國、瑞士、日本在內的多數國家的共同選擇，我國臺灣地區也不例外。此種立法模式的優點是具有開放性，缺點則是保護范圍寬泛而不確定。本文認為，為克服人格利益的主觀性，遵循侵權法的普遍原則，人格利益保護應對權利和利益區別對待。

1. 人格利益的主觀性要求區分權利和利益endprint

人格是人的事實存在，是主體的物質和精神構成。主體的本質就是自由意志，人格利益因而極具主觀性、空靈而變動不羈。首先，物質性人格作為主體的物質依附，已超越外在物的范疇。因此，與身體分離的人體組織，不能當然地屬于外在物，而是要結合主體的意志進行判斷。例如在儲存精子滅失案中，德國聯邦法院認為，如果身體部分的分割，依權利主體的意思系為保持身體功能，或其后將再與身體結合，則從法律規范目的而言，此項身體部分在與身體分離期間，仍構成功能上的一體性。{51} 其次，就精神性人格權而而言，所承載的利益雖具有絕對性，但范圍并不清楚明確，無法獲得物質性人格權一樣的保護強度。亦即，精神性人格權常常與第三人權益沖突，因而需要進行限制。再次，在權利之外，人格亦以非典型的利益形式存在，如依附于物（形成具有人格意義的物）或他人（喜歡、愛慕）之上，但存在于人或無法控制的物上的利益不受法律保護。

基于人格利益的主觀性，法律很難對物質性人格權、精神性人格權和非典型人格利益實行一體保護。其一，物質性人格權的特殊之處在于損害的認定。例如，在傷害他人嘴唇的情形，不僅要支付醫療和康復費用，還應考慮到受害人無法親吻等主觀利益的損害；致他人性器官受損，還應考慮他人喪失性生活的主觀損害。其二，對侵害精神性人格權的認定，不能徑自適用“損害—補償”的絕對權保護模式，而是首先要進行法益衡量，以確定精神性人格權的界限。其三，非典型人格利益因缺乏法律外觀、社會典型公開性，故不屬于具有絕對性質的法益，不是任何人侵害了此種利益均應予以賠償，除非行為人可以預見到此種人格利益的存在。因為區分對待權利和利益的主要原因，即在于克服受害人和損害范圍的漫無邊際，保護行為人合理的行為預期。{52}

2. 區分保護權利和利益是各國的普遍做法

《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）既保護權利，也保護利益，民法學界對此沒有疑問，但關于其保護方式卻存在兩種不同意見。一是平等保護說，其認為權利和利益并無明確界限，亦可相互轉化，故其侵權責任構成不應有別{53}；二是區分保護說，其認為權利由法律事先規定，是公開、公示的，但利益不由法律事先規定，而是法院從個案中總結出來的，因此需要不同的構成要件。同時，為保護行為人自由計，也需要對利益的保護加以適當限制，確立不同于權利的構成要件。{54} 但有趣的是，不僅德國侵權法以法益區分思想為基礎，法國法也實質上貫徹了區分保護原則，只不過德國法對不同類型的法益規定了不同構成要件，法國法則通過過錯、損害以及因果關系等進行彈性取舍。{55} 申言之，實質性的法益區分保護在各國侵權法中都存在，與侵權法是否采納一般條款的立法模式無關。就此而言，即便在我國《侵權責任法》的語境下，權利和利益的區分保護也必不可免。

有反對意見認為，權利是類型化的利益，利益權利化只在于法律的承認，如果過分依賴于法律的承認，勢必造成某些足以上升為權利的利益得不到等同于權利的有效保護。{56} 本文認為，這種意見并不妥當，因為利益權利化的標準絕非法律的承認，而是是否具備“社會典型公開性”（后文將述及）。例如，《最高人民法院關于確定侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號）第1條第3項規定了“人格尊嚴權”，但其是否為一項權利不無疑問，因其缺乏明確的邊界，不具有社會典型公開性，也就無法適用“損害—補償”的權利保護模式。事實上，有些未權利化的利益只要被社會大眾認可，就可以具備社會典型公開性，例如前述不受他人威脅、恐嚇的利益；有些未權利化的利益無論如何也不會具備社會典型公開性，如存在于物上的非典型人格利益。要求不具備社會典型公開性的利益與權利同等保護，既對行為人不公平，在實踐中也不現實。

3. 人格利益保護應明確權利與利益的區分標準

實際上，人格利益的保護若不區分權利和利益，可能會導致權利的“泛化”現象。例如，在侵害他人身體權時，就其主觀損害，實踐中出現了“貞操權”、“親吻權”、“性生活權”等概念，但這些權利是否為獨立權利不無疑問，因為無法對此類權利與身體權和侵害他人身體的反射利益之間的關系作出有力說明。又例如，在侵害非典型人格利益的場合，理論與實踐創設出“祭奠權”、“探望權”等概念，但由于缺乏對“權利·義務”、“人格利益·身份利益”等范疇的體系論證，一概以權利謂之難免有武斷的嫌疑。因此，正確區分權利和利益，也是人格權利的識別工具。

關于權利和利益的區分，德國學者提出了歸屬效能、排除效能和社會典型公開性三個標準。其中，歸屬效能旨在將確定的利益內容歸屬于特定主體，排除效能的核心是排除他人的非法干涉，社會典型公開性則在于使社會一般主體有識別利益客體之可能性。{57} 對此，有學者認為，這三個標準中最根本的標準在于社會典型公開性，歸屬效能和排除效能不過是社會典型公開性的另一種描述。就我國法的解釋而言，除社會典型公開性標準外，利益本身的價值也不可或缺。{58} 本文基本贊同這一立場。歸屬效能排除了不具有絕對性質的利益，排除效能則排除了相對權，二者從反面說明只有絕對權和具有絕對性質的利益才屬于侵權法的保護范圍。社會典型公開性則是是否為絕對權和具有絕對性質的利益的判斷標準。不過，本文認為，對利益價值的認識也可歸入社會典型公開性范疇。因為社會典型公開性源于社會與文化的共通認識，并建立在可感知的客體上，而對利益價值的認定也是以社會文化為基礎的。

在人格利益中，只有法定人格權和可能成為權利的人格利益才具有社會典型公開性，非典型的人格利益則不具有這一特性。不過，這并不意味著非典型人格利益不受法律保護。在特定情形下，于特定人之間，即便不具有社會典型公開性，行為人也可預見到特定人格利益的存在，本文稱之為相對典型公開性。例如，某甲將自己的結婚錄像送往影樓，途中不慎遺失后為某乙所拾并損壞，某乙即無法預見錄像上存在人格利益，該人格利益顯然不具有社會典型公開性；但若錄像送至影樓后遺失，則應當推定影樓有預見錄像上人格利益的可能，該人格利益從而具有相對典型公開性。又例如，甲、乙之父去世后骨灰安置于甲處，一日小偷丙光臨甲家，翻墻倒柜時將骨灰盒摔破，丙并無預見乙的祭奠利益的可能；但若骨灰存放于甲處后，甲不為乙之祭奠提供便利，則甲構成對乙的祭奠利益的侵害。endprint

值得探討的是，身體權的主觀價值能否構成獨立人格權？在司法實踐中，持肯定立場的判決并不鮮見，但通常也只給予精神損害賠償。例如，在“某某訴某某一般人格權糾紛案”中，法院認為，被告在已婚且育有孩子的情況下，向原告隱瞞實情并與其戀愛、同居，致使原告懷孕及中止妊娠，給原告造成了身體和心理的損害，確已構成侵害原告的貞操權，依法應承擔精神損害賠償責任。{59} 本文認為，基于身體權的倫理屬性（目的而非手段），侵害身體權的主觀損害應獲救濟無疑，但法律早已預設其救濟途徑，精神損害賠償制度即為著例。我國《侵權責任法》第22條規定：“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。”據此，不僅侵害身體權的主觀損害可獲賠償，單純的主觀損害也可得到救濟。于此情況下，再為身體權主觀價值確權實為重復評價，并不妥當。而前述判決以精神損害賠償為侵害貞操權的法律后果也說明了這一點。

前述問題在侵害所謂“性生活權”時又有所不同，因性生活權的主張者并非身體權的受害人，而是后者的配偶（通常是女性一方）。對此，有判決肯認配偶享有作為人格權的性生活權。例如，在“李某訴鄧某等7人侵權糾紛案”中，法院認為，李某作為已婚婦女，與丈夫進行正常的性行為是其應有權利，且該權利屬于人格權范疇，其受侵害有權獲得精神損害賠償。{60} 也有學者認為，在此情形中，妻子的人格權實際上并未受到侵害，但侵害丈夫的健康權導致了妻子同居權的損害，因此，妻子有權作為獨立的訴訟主體向侵權人索賠。{61} 本文認為，同居權本身能否成立不無疑問，因為在法律上，夫妻一方要求對方履行同居義務與對方享有的人身自由權相悖。即便同居權得以成立，也因只能向配偶主張而具有相對性，不能要求第三人承擔侵權責任。而所謂的“性生活權”，本質上是配偶的反射性利益，無法自立為權利。在“魏素英訴上海七寶樂購購物中心有限公司其他人身損害賠償案”中，法院也認為，原告訴稱性生活權利受到侵害，但所謂性生活權并未得到法律的確認，只能認為是原告因丈夫生殖器官受傷而遭受的精神痛苦。這種精神痛苦的實質與其他侵權糾紛中關系人所遭受的反射性精神損害并無差異。倘若認為被告對原告因丈夫生殖器官受傷而遭受的間接損害也應預見，未免對侵權行為人過于苛求。{62}

四、結語

雖然有學者將《瑞士民法典》第28條第1項（“任何人在人格遭受侵害時可訴請排除侵害”）視為一般人格權，但其實瑞士法上連是否承認一般人格權都成問題。{63} 而德國法創設一般人格權之后，也鮮有國家在法典中進行規定。作為德國法體系的特殊產物，一般人格權的局限性由此可見一斑。受德國法經由憲法創設一般人格權做法的影響，我國學者多認為一般人格權即人格自由、人格尊嚴。但事實上，憲法人格尊嚴、人格自由只是一般人格權的發生器，是作為一切實證權利的基礎存在的。認為私法人格權是基本權利私法化的觀點也站不住腳，因為民事權利與基本權利平行存在，二者只是共有人之尊嚴的價值基礎罷了。

雖然《侵權責任法》已設一般條款，但并不妨礙人格權一般條款的存在，其道理正如《侵權責任法》對人格權的保護不意味著否定人格權立法一樣。而幾乎所有民法典專家建議稿也都規定了人格權一般條款。這也是傳統民法的主流做法。設置人格權一般條款的目的，旨在為人格利益保護保持開放性。但這還不夠，人格利益保護應對人格權利和利益區別對待，并堅持社會典型公開性的區分標準。我國未來人格權立法時，應當采取人格權一般條款加具體人格權的立法模式。人格權一般條款作為列舉具體人格權的條文的第2款，可如此表達：“自然人的其他人格利益可識別的，受法律保護。”{64}

注釋：

① 參見王利明主編：《中華人民共和國民法總則詳解》上冊，中國法制出版社2017年版，第445頁；陳甦主編：《民法總則評注》下冊，法律出版社2017年版，第749頁。

② 參見葉金強：《〈民法總則〉“民事權利章”的得與失》，《中外法學》2017年第3期。

③ 參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第93頁；王利明：《人格權法研究》，中國人民大學出版社2012年版，第147頁。

④ 參見尹田：《論人格權概括保護的立法模式》，《河南省政法管理干部學院學報》2011年第1期；方金華：《一般人格權理論分析及我國的立法選擇》，《法律科學》2015年第4期；易軍：《論人格權法定、一般人格權與侵權責任構成》，《法學》2011年第8期；冉克平：《一般人格權理論的反思與我國人格權立法》，《法學》2009年第8期；薛軍：《揭開“一般人格權”的面紗》，《比較法研究》2008年第5期；熊谞龍：《權利，抑或法益？——一般人格權本質的再討論》，《比較法研究》2005年第2期。

⑤⑨{11} 參見齊曉琨：《“索拉婭案”評注》，《現代法學》2007年第1期。

⑥{37} 參見 [德]霍爾斯特·埃曼：《德國法中一般人格權的概念和內涵》，楊陽譯，《南京大學法律評論》2000年春季號。

⑦ 參見 [德]哈里·韋斯特曼：《德國民法基本概念》（第16版），張定軍等譯，中國人民大學出版社2014年版，第121頁； [德]馬克西米利安·福克斯：《侵權行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第48頁。

⑧ 參見易軍：《論人格權法定、一般人格權與侵權責任構成》，《法學》2011年第8期。

⑩{26} 參見 [德]漢斯·布洛克斯：《德國民法總論》（第33版），中國人民大學出版社2014年版，第297、297頁。

{12} 參見浙江省杭州市中級人民法院（2016）浙01民終7987號民事判決書。

{13} 例如，“曾飛與張春雷一般人格權糾紛案”，江蘇省徐州市中級人民法院（2016）蘇03民終6246號民事判決書；“常新全、張士云與楊遵營、張杰斌、李滿良一般人格權糾紛案”，河南省駐馬店市中級人民法院（2017）豫17民終448號民事判決書。endprint

{14} 參見吉林省高級人民法院（2015）吉民提字第75號民事判決書。

{15}{49} 參見 [德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第173、379頁。

{16} 參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第93頁；王利明：《人格權法研究》，中國人民大學出版社2012年版，第170—171頁；參見尹田：《論人格權概括保護的立法模式》，《河南省政法管理干部學院學報》2011年第1期。

{17} 參見溫世揚：《略論人格權的類型體系》，《現代法學》2012年第4期。

{18} 上海市第二中級人民法院（2016）滬02民終10297號民事判決書。

{19} 參見沈建峰：《一般人格權研究》，法律出版社2012年版，第23頁。

{20} 參見李莉：《法律思維與法律方法下的人格權立法模式》，《當代法學》2013年第6期。

{21} 參見山東省淄博市中級人民法院（2017）魯03民終861號民事判決書。

{22} 參見浙江省紹興市中級人民法院（2013）浙紹民終字第817號民事判決書。

{23} 參見“吳錫平、吳錫學與劉才林、劉才友等人格權糾紛案”，貴州省安順市中級人民法院（2014）安市民終字第6號民事判決書。

{24} 參見北京市第一中級人民法院（2015）一中民終字第09558號民事判決書。

{25} 參見李巖：《一般人格權的類型化分析》，《法學》2014年第4期。

{27} 參見謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學出版社2007年版，第59頁。

{28}{32}{56} 參見王鍇：《論憲法上的一般人格權及其對民法的影響》，《中國法學》2017年第3期。

{29} 2017年4月王澤鑒先生到開封、鄭州、北京講學時，多次明確地提出這一觀點。

{30} See Henk Botha， Human Dignity in Comparative Perspective， Stellenbosch Law Review， 2009， 20（218）.

{31} 參見周云濤：《論憲法人格權與民法人格權》，中國人民大學出版社2010年版，第31—32頁。

{33} 轉引自張翔：《基本權利的體系思維》，《清華法學》2012年第4期。

{34} 參見王澤鑒：《人格權法》，北京大學出版社2013年版，第65頁。

{35}{47} 參見王利明：《人格權法中的人格尊嚴價值及其實現》，《清華法學》2013年第5期。

{36} 參見陳道英：《從德國法上的一般人格權看憲法權利與民事權利的協調》，《法學評論》2011年第5期。

{38}{43} 參見陳新民：《德國公法學基礎理論》（上），法律出版社2010年版，第349—386、362—374頁。

{39} 參見 [日]蘆部信喜：《憲法》，林來梵等譯，北京大學出版社2006年版，第100頁。

{40} 參見于飛：《基本權利與民事權利的區分及憲法對民法的影響》，《法學研究》2008年第5期。

{41} 參見陳新民：《德國公法學基礎理論》（上），法律出版社2010年版，第349、365頁；張巍：《德國基本權第三人效力問題》，《浙江社會科學》2007年第1期。

{42} 時任德國漢堡市新聞處長的呂特以漢堡新聞協會會長的身份，呼吁電影制片商、發行商和影劇院抵制納粹期間因導演反猶太人影片而臭名昭著的哈蘭的影片《不朽的愛人》。影片制片商要求呂特作出解釋，呂特于是在報紙上發表公開信，指責哈蘭是納粹電影的頭號導演，是納粹煽動屠殺猶太人的重要人物，因此抵制其影片是所有正直德國人的權利。影片制片商和發行商訴至法院，要求禁止呂特的影片抵制行為。德國聯邦憲法法院認為，基本權利首先是公民對抗國家的防御權，但其同時也體現為一種客觀價值秩序，其作為憲法上的基本決定對所有法領域發生效力。

{44} 參見[德]克勞斯-威爾海姆·卡納里斯：《基本權利與私法》，曾韜等譯，《比較法研究》2015年第1期。

{45} 參見蘇永欽：《體系為綱，總分相宜——從民法典理論看大陸新制定的〈民法總則〉》，《中國法律評論》2017年第3期。

{46} 參見張平華、曹相見：《人格權的“上天”與“下凡”》，《江淮論壇》2013年第2期。

{48} 人格自由作為一般人格權的內容，得到了較多學者的支持。此外，王利明教授認為人格平等亦屬一般人格權內容，參見王利明：《人格權法研究》，中國人民大學出版社2012年版，第162頁；楊立新教授則認為人格獨立才是一般人格內容，參見楊立新：《人格權法》，法律出版社2011年版，第303頁。

{50} 參見龍衛球：《人格權的立法論思考：困惑與對策》，《法商研究》2012年第1期。

{51} 參見王澤鑒：《侵權行為》，北京大學出版社2009年版，第105頁。

{52} 參見賀栩栩：《侵權救濟四要件理論的力量》，《華東政法大學學報》2016年第5期。

{53} 參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2010年版，第29頁。

{54} 參見王利明：《侵權責任法研究》（上卷），中國人民大學出版社2011年版，第93頁。

{55}{58} 參見朱虎：《侵權法中的法益區分保護：思想與技術》，《比較法研究》2015年第5期。

{57} 參見于飛：《侵權法中權利與利益的區分方法》，《法學研究》2011年第4期。

{59} 參見廣東省東莞市中級人民法院（2006）東法民一初字第10746號民事判決書。

{60} 參見湖南省郴州市中級人民法院（2013）郴民一終字第532號民事判決書。

{61} 參見胡濤立：《第三人間接侵害夫妻性生活權利的法理評析》，《法學》2003年第4期。

{62} 參見上海市第一中級人民法院（2005）滬一中民一（民）終字第1814號民事判決書。

{63} 參見曹險峰：《論一般人格權的立法模式》，《當代法學》2006年第3期。

{64} 從法人人格的規范意義、團體人格的政策考量以及法人利益的體系保護看，法人不應享有人格權。

作者簡介：房紹坤，華東政法大學法律學院教授、博士生導師，上海，200042；煙臺大學法學院教授，山東煙臺，264005。曹相見，華東政法大學法律學院博士研究生，上海，200042；山東農業大學文法學院講師，山東泰安，271018。

（責任編輯 李 濤）endprint