廉潔性不是貪污賄賂犯罪的法益*

(南京大學法學院，江蘇南京 210093)

我國現有貪污犯罪和賄賂犯罪(以下簡稱：貪賄犯罪)的立法與司法解釋發端于立法者對構成要件保護目標(即法益)的設定。作為立法者對于貪賄犯罪社會危害性的認識，廉潔性引領著晚近以來立法和司法的演進。在1997年我國《刑法》修訂中，立法者將貪污罪和受賄罪單獨規定于分則第八章，依據的便是廉潔性這一同類客體。吊詭的是，在貪賄犯罪研究中，廉潔性縱然處于不容置疑的位置，但若問及何謂廉潔性，卻言之寥寥、語焉不詳。在傳統刑法理論語境下，這一問題尚未受到重視。隨著法益理論獲得了學界認同后，廉潔性作為貪賄犯罪的法益，其理據何在，顯然成為需要檢討的更深層次問題。本文將就廉潔性的內涵及其作為法益的理據進行教義學的分析與反思。

一、廉潔性的提出與問題

(一)廉潔性提出的歷史語境

與1997年我國《刑法》不同的是，1979年我國《刑法》分別在第五章“財產犯罪”中設置貪污罪，在第八章“瀆職罪”中設置受賄罪。根據當時的理論，貪污罪侵犯的客體是公共財產所有權，受賄罪侵犯的客體是國家機關正常的管理活動。*參見高銘暄主編：《刑法學》，北京大學出版社1989年版，第703頁；雷鷹：《談談受賄罪》，《法學研究》1982年第5期。貪賄犯罪從不同性質的犯罪轉而成為統攝于廉潔性的同一性質犯罪，這一變化反映了立法的語境與認知的轉變。

一方面，廉潔性成為貪賄犯罪的類罪客體承襲了兩罪同罪同罰的立法傳統。我國現行刑法對貪賄犯罪的規定，是在總結民主革命以來的立法和司法經驗的基礎上，逐步發展和完善的。1933年中華蘇維埃政府為了嚴懲貪賄行為發布了《懲治貪污浪費行為的第26號訓令》(以下簡稱：《訓令》)，懲治包含賄賂犯罪在內的廣義貪污罪。在抗日戰爭和解放戰爭時期，各邊區根據地相繼制定的懲治條例，均承襲了這一規定。1952年我國制定了建國后首部懲治貪賄犯罪的單行刑法——《中華人民共和國懲治貪污條例》(以下簡稱：《條例》)。《條例》同樣采取廣義貪污罪的定義模式，罪行涵蓋貪污、受賄等公職人員一切非法獲利行為。這一立法傳統直到1979年我國《刑法》制定和頒布才發生改變，該法分別將貪污、受賄置于第五章和第八章，首次區分兩罪的量刑標準，前罪最高刑為死刑，后罪最高為十五年有期徒刑。*在罪質層面區分兩罪，體現了立法認識的深化，改變了廣義貪污罪的立法傳統，是立法技術科學化的重要一步。參見曹子丹：《我國刑法中貪污罪賄賂罪法定刑的立法發展與其完善》，《政法論壇(中國政法大學學報)》1996年第2期。之后不久，由于改革開放后貪賄犯罪蔓延態勢明顯，刑法規則供給不足。為了盡快消除腐敗犯罪對經濟體制改革的消極影響，1982年全國人大常委會通過《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》(以下簡稱：《決定》)作出重大修改：一是回歸《條例》的定罪量刑模式，取消受賄罪獨立的法定刑，改為適用貪污罪的法定刑；二是為受賄罪增設“情節特別嚴重”的罪狀，適用“無期徒刑或死刑”，兩罪法定刑完全并軌。1988年全國人大常委會通過了《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》(以下簡稱：《補充規定》)，明確將將貪污罪和受賄罪歸為一類規定在特別刑法中。1997年我國《刑法》修訂中，將《補充規定》和最高人民檢察院擬訂的《反貪污賄賂法(草案)》合編為我國《刑法》分則第八章，接續了兩罪同罪同罰的立法傳統。綜上所述，在80余年的立法演進中，除了個別年份，貪賄犯罪一直處于(或實質處于)同罪同罰的狀態。廉潔性作為類罪客體，則從犯罪客體的高度奠定了兩罪同罪同罰的理論基礎。

另一方面，廉潔性是立法對貪賄犯罪本質認知的時代詮釋。分則體例的調整，不單是立法技術的問題，更凸顯了刑法對某一類社會關系認識的轉變。這種選擇是由刑法同犯罪作斗爭的實際需要所決定的。*韓勇：《論刑法的修訂和反腐敗斗爭》，《當代法學》1997年第5期。在面臨社會轉軌、制度缺失導致腐敗犯罪日益猖獗后，相對于貪賄犯罪對財產和國家管理活動造成影響的表象，立法者更深刻地認識到國家工作人員職務行為是否嚴明與公正，是以其職務行為的廉潔為前提的。正是因為廉潔奉公是國家工作人員的為政之本，理論界提出，應將國家工作人員職務行為的廉潔性作為貪污罪、受賄罪侵犯的直接客體，這樣才能準確反映出貪污賄賂犯罪危害性的實質，進而保證國家工作人員依法行政，保證國家和政府行為的公正與權威。*參見郝力揮、劉杰：《對受賄罪客體的再認識》，《法學研究》1987年第6期。1997年我國《刑法》正是基于對這一理論觀點的吸收，從維護政權穩定的根本出發，專門設立貪污賄賂犯罪一章，突出了貪污賄賂犯罪的本質特征。*參見單民：《試論貪污賄賂罪》，《法學論壇》1997年第2期。在中國的腐敗犯罪治理歷程中，廉潔性的提出無疑是一次理論的飛躍。相對于之前國家機關管理活動、公私財產所有權等觀點，廉潔性從更深層的社會關系角度回答了什么是腐敗、刑法懲治何種腐敗犯罪等基本問題。這是廉潔性為上個世紀末我國立法與理論帶來的知識增量：腐敗的本質在于違反廉潔性，刑法懲治貪污、賄賂等嚴重違反廉潔性的腐敗犯罪。蠲濁而流清，廢貪而立廉。“廉潔性說”取得主流地位，體現了中國對于腐敗犯罪治理的認識進入了一個新的境界。

(二)廉潔性引發的體系問題

廉潔性在深刻體現貪賄犯罪侵犯社會關系的同時，帶來了罪名體系的重構，也引發了新的問題。

第一，貪污賄賂構成要件設定與廉潔性無法協調。廉潔性理論的提出帶來了貪賄犯罪法益與構成要件關系的重構。立法者基于法益保護的目的配置了治理犯罪的具體手段(即構成要件)，司法在法益保護的指導下適用構成要件，懲治貪賄犯罪。這是哈塞默教授(Winfried Hassemer)對法益功能的經典二分，前者體現了法益的體系超越(批判)(systemkritisch)功能，重在批判與審視立法的正當性與合理性；后者體現了法益的體系內在(systemimmanent)功能，用以指導實定法的解釋。*Vgl. Winfried Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrechens, Anstze zu einer praxisorientierten Rechtsgutslehre, S. 19, 27, 41.圍繞著廉潔性的保護，立法理應調整貪賄犯罪的構成要件。那個時代的學者也注意到這一點，認為將廉潔性作為直接客體，就自然產生了重估貪賄犯罪的罪過內容與行為特征的問題。*參見前注④，郝力揮、劉杰文。然而，刑事立法只調整了罪名的體系位置，并未改變原有構成要件要素以及定罪量刑標準。這使得刑法保護的目標(廉潔性)與刑法保護的手段(構成要件)之間可能存在著與生俱來的張力。就貪污而言，國家工作人員一旦利用職務便利，實施侵占公共財產的行為，便已經侵犯了廉潔性，應當成立犯罪既遂，但貪污罪的構成要件結果卻是財產損害，這意味著侵害廉潔性而沒有造成財產損害的行為并不構成貪污罪(既遂)。就受賄而言，問題同樣明顯：一是廉潔性不要求與職務行為具有關聯性，只要國家工作人員要求、約定或收受了賄賂，都成立受賄罪；二是受賄罪的成立不要求國家工作人員為他人謀取利益，只要收受賄賂即已經侵犯了廉潔性法益。這些結論顯然與我國受賄罪構成要件存在抵牾。“利用職務上的便利”要素要求受賄行為與職務行為具有關聯性，“為他人謀取利益”要素意味著受賄罪的成立還必須以存在承諾、實施或實現為他人謀利為前提。質言之，廉潔性與受賄罪構成要件也不契合。

第二，廉潔性無法發揮指導功能而事實上被財產法益所代替。雖然法益與構成要件無法契合，但這似乎并未顯著影響貪賄犯罪的司法適用。筆者認為，個中的原因既有理論在這一問題上的討論失語，更有廉潔性處于被虛置的狀態而實際發揮指導功能的法益另有所指。如雖然立法將貪污罪視為職務犯罪，但司法機關明顯傾向于將其理解為財產犯罪。2003年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱：《紀要》)規定：“貪污罪與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產犯罪一樣，應當以行為人是否控制財物作為區分貪污罪既遂與未遂的標準。對于行為人利用職務上的便利，實施了虛假平賬等貪污行為，但公共財產尚未實際轉移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應當認定為貪污未遂。”財產法益在貪污罪的認定中占據絕對支配地位，成為實定刑法解釋的根本指引，而廉潔性則處于相對虛置狀態。由此形成的雙重法益說認為，廉潔性主要體現在“國家工作人員”和“利用職務便利”兩個要素上，財產法益體現在貪污罪的犯罪對象即“公共財物”上。*參見鄒兵建：《論貪污罪中的“利用職務上的便利”——以指導性案例11號為切入點的反思》，《政治與法律》2016年第11期。受賄罪亦是如此，由于我國《刑法》第386條明文規定，受賄適用貪污的定罪量刑標準，財產法益在受賄罪的認定中也往往占據主導地位。因此有學者明確指出，財產法益是我國貪賄犯罪保護法益的隱性基因。*梁云寶：《回歸上的突破：貪賄犯罪數額與情節修正評析》，《政治與法律》2016年第11期。可以認為，廉潔性在司法適用中，具體演繹為名為廉潔性、實為財產的雙重法益論，以順應當前的構成要件與定罪量刑標準。

第三，貪賄犯罪存在難以克服的結構性矛盾。與廉潔性極少受到質疑不同，定罪量刑標準在理論與實務上面臨的詰問卻從未停止。批評意見認為，具體數額難以全面評價貪賄犯罪的情形，在數額和量刑之間頻頻出現司法適用的困局。特別是當數額“超載”的時候，貪賄犯罪的定罪量刑標準要么回到完全依靠法官“自由心證”的原始司法狀態，要么就只能硬著頭皮繼續“以數定刑”，假裝看不見因“罪無限而刑有涯”造成的單位罪量與單位刑量之間的罪刑實質不均衡。*參見林竹靜：《受賄罪數額權重過高的實證分析》，《中國刑事法雜志》2014年第1期。立法者認為，問題在于具體數額標準缺乏彈性，因此《刑法修正案(九)》由原本的“一元的具體數額”轉向“二元的抽象數額+情節”。然而，這樣修正后的二元論并非意味著數額或情節均可以獨立決定定罪量刑，而是在達到一定數額基礎上，綜合考慮情節的因素。由于數額仍發揮著決定性作用，既有的問題依然存在。比如收受小額賄賂但違法為他人謀取不正當利益的行為，往往具有比單純受賄行為更大的社會危害性，只是因為數額未達標準而難以入罪。這顯然是因為單純數額不能準確衡量受賄行為的社會危害程度，該修改后的二元論定罪量刑標準與受賄罪不法內涵之間仍然存在難以克服的結構性矛盾。

(三)評述

筆者認為，結構性矛盾與其說是貪賄犯罪與適用統一的定罪量刑標準的矛盾，毋寧說是貪污罪與受賄罪的罪質矛盾。因為在貪污罪的評價上，社會危害性程度主要通過數額予以體現，貪污的對象、手法、危害后果只是部分地反映行為的危害性，修改后的該二元論定罪量刑標準與此基本吻合，而在受賄罪的評價上，數額大小與社會危害程度并無必然關聯。*李本燦：《以情節為中心重構賄賂罪罪刑體系——兼評〈刑法修正案(九)〉(草案)賄賂罪定罪量刑標準的修訂》，《南京大學學報(哲學 人文科學 社會科學)》2015年第4期。無論是數額一元論還是數額為主、情節為輔的修正二元論，均無法從根本上克服理論困境。我國現行刑法實定法根據同類客體的原理，將貪污賄賂均作為侵犯了職務行為的廉潔性犯罪。貪污罪的性質由侵財轉變為瀆職，雖然在體系定位上與財產犯罪保持距離，但貪污罪具有侵犯公共財產所有權的性質依然沒有發生變化。*孫謙、陳鳳超：《論貪污罪》，《中國刑事法雜志》1998年第3期。原本基于財產犯罪的體系定位所制定的定罪量刑標準也未修正。我國《刑法》第386條的規定，甚至被作為受賄罪的定罪量刑標準，這使得受賄罪間接地遺傳了財產犯罪的基因。*參見趙秉志：《貪污受賄犯罪定罪量刑標準問題研究》，《中國法學》2015年第1期。以受賄罪的認定為例，其“權錢交易”的本質得到了理論與實務的一致認可。*參見張立：《最高人民法院、最高人民檢察院有關負責人就〈關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見〉答記者問》，《檢察日報》2007年7月9日；陳興良：《懲治受賄犯罪，刑法需要實質判斷——兼評〈關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見〉》，《檢察日報》2007年12月31日。“權錢交易”罪質外化產生的行為“交易性”與一般的經濟犯罪極為相似，因此受賄罪也被認為具有經濟犯罪的表征。在司法實踐中，受賄罪的犯罪對象被聚焦為財產，數額當然地成為定罪量刑的首要標準。基于上述認識，兩罪在理論和實務中被作為瀆職與侵財的復合犯罪予以對待。例如，《紀要》中就將貪污罪定義為以非法占有為目的財產性職務犯罪。

在現代刑法中，將貪污和受賄視為同一類犯罪，適用相同的法定刑，是我國刑法的特有現象。隨著德日刑法理論的引入，以及政策反腐向法治反腐的轉變，理論對貪賄犯罪有了更科學的深化。尤其是關于受賄罪法益理論的引入，與現行的定罪量刑標準發生沖突。唯數額論在實務中造成了量刑畸輕畸重，無法準確反映行為的法益侵害程度，這構成了《刑法修正案(九)》加大情節權重的根本動因。長期以來，理論與實務一直停留在對定罪量刑標準表象的質疑，對背后實際運行的雙重法益論以及更深層次的法益與構成要件的二元關系缺少應有的反思。這導致立法只是對以往規定進行局部修補，未在根本上消除貪賄犯罪的結構性矛盾。歸根結底，作為目前立法指引和解釋基準的廉潔性，自然有必要接受法益理論的檢視。

二、法益理論對廉潔性的檢視

(一)廉潔性本質是行為規范而非法益

在日本刑法中，也曾有過與我國將廉潔性作為貪賄罪法益的相類似的觀點。圍繞受賄罪保護的法益，小野清一郎、植松正等人在職務行為公正性與不可收買性爭論的基礎上，提出第三種理念“清廉義務說”，認為受賄罪侵犯了公務員應當清廉的義務。*參見[日]小野清一郎：《刑法講義各論》有斐閣1949年版，第48頁；[日]植松正：《再訂刑法概論·各論》，勁草書房1975年版，第68頁。該學說籠統地將“公正性說”和“不可收買性說”囊括其中。*劉守芬、許道敏：《日本刑法中賄賂罪問題研究》，《中外法學》1999年第6期。由于“清廉”的含義過于寬泛，且不要求受賄行為與職務行為之間具有關聯性，現在日本刑法理論已鮮有認同。我國的“廉潔性說”誕生于法益理論引入之前，其生成與日本的“清廉義務說”具有不同的理論進路，但存在的問題卻是相似的。“清廉義務說”在回答“受賄罪法益具體是什么”時，選擇以更抽象的上位概念廉潔性(義務)消解公正性和不可收買性內涵的不清晰性，這雖然得到了一個涵攝性更強的法益，但付出的代價卻是過于抽象的法益概念與構成要件的緊張關系。“廉潔性說”為了體現貪賄犯罪侵犯深層次的社會關系，也同樣追求更為抽象的描述方式。將法益過度抽象，則可能混淆了客體與行為規范的關系。

法益是行為規范保護的真實客體。*Vgl Hans Welzel, Studien zum System des Strafrechts, ZStW 58(1939), 491, 512-513.分析我國貪污罪與受賄罪構成要件，體現廉潔性的要素是國家工作人員的主體身份及其在行為過程中對于職務便利的利用。前者對應的是主體身份要件，而后者對應的是行為屬性，廉潔性并不對應于客觀世界中實在性的法益侵害結果。法益應當是主體之外的對象化存在。理論分析認為，職務行為的廉潔性，指的是職務活動的內在規定性，它要求國家工作人員依據法律和有關制度規定承擔國家賦予的特定義務，正確行使國家賦予的特定權力。*參見前注，孫謙、陳鳳超文。這更加說明廉潔性是一種行為規范，而非規范所保護的對象化客體。關于法益與規范，韋爾策爾教授(Hans Welzel)做出了正確的區分，“作為公務員，你不得貪污公款”這一規范保護的并不是公職人員的忠誠性，而是公務領域的財產所有權。公務員的忠于職守(職務廉潔性)只是一種通過刑罰予以保護的一種特殊社會倫理義務(就和其他風俗習慣以及軍隊紀律一樣)，而非法益。忠誠性的喪失可以體現在對受托保護利益的侵害之中，也可以僅僅體現在單純違反忠誠的行為之中，而沒有侵害任何法益。*Hans Welzel, Studien zum System des Strafrechts, ZStW 58(1939), 491, 513.我國學者也正確地認識到，在刑法上不能把職務廉潔性這樣一個規范當成法益，法益是利益的范疇，規范屬于謀取利益的手段范疇；法益是對象性的范疇，規范是非對象性的范疇。將規范歸結為法益，便混淆了利益和謀取利益的手段，并抹煞了“違反”與“侵害”的根本區別。*參見劉遠：《法益與行為規范的關系：從靜態到動態的刑法學詮釋》，《法治研究》2017年第2期。綜上所述，不難發現，在廉潔性本身屬于規范的情況下，依然以其作為同類客體統攝貪賄犯罪，無疑需要檢討。

(二)貪污和受賄具有不同的不法內涵

受制于相對薄弱的刑法理論基礎和底蘊，我國的早期刑事立法并沒有完全根據法益安排罪名體系的理論自覺，立法對貪賄犯罪的設置更多是出于現象上相似性和經驗性的總結。在1982年《決定》中，立法者“鑒于當前走私、套匯、投機倒把牟取暴利、盜竊公共財物、盜賣珍貴文物和索賄受賄等經濟犯罪活動猖獗，對國家社會主義建設事業和人民利益危害嚴重，為了堅決打擊這些犯罪活動，嚴厲懲處這些犯罪分子和參與、包庇或者縱容這些犯罪活動的國家工作人員”，將原本分屬財產犯罪與瀆職犯罪的貪賄行為量刑并軌。這從表象上將貪賄理解為以財物為對象的貪利型經濟犯罪，并非以法益侵害為出發點的考察。1997年我國《刑法》延續了這一認知，貪賄犯罪被統攝于廉潔性這一抽象客體之下。然而，“刑法思維的基點是犯罪行為對社會的危害，而不是行為人從犯罪中獲得的利益，評價一個行為是否構成犯罪，構成什么罪，不是看行為人從中獲得的利益，而是看行為給權利人造成了什么危害”。*儲槐植、梁根林：《貪污罪論要——兼論〈刑法〉第394條之適用》，《中國法學》1998年第4期。因此，在法益理論引入后，廉潔性作為法益的理據何在自然存在疑點。

筆者認為，在表象上，貪污罪表現為“枉法取財”，受賄罪表現為“權錢交易”，它們雖然都侵犯了廉潔性的行為規范，但實則侵犯規范背后不同的對象化客體。德國通說也否認職務犯罪存在統一的保護法益。耶賽克教授(Hans-Heinrich Jescheck)認為，德國刑法有關職務犯罪章節中，某些構成要件所保護的法益是大眾對國家機器純潔以及正直的信賴，而在某些條文中個人法益的保護則又扮演著重要的角色。*Hans-Heinrich Jescheck, in: Jescheck, Hans-Heinrich/u.a., Leipziger Kommentar - Strafgesetzbuch; 10. Aufl. 1988, Vor § 331 Rn. 8.雖然中國和德國關于貪賄犯罪的立法體例并不相同，但耶賽克教授的觀點同樣具有啟發意義。貪污與受賄體現了腐敗犯罪的不同面向：前者主要涉及國家與國家工作人員之間的內部關系，后者主要涉及的是國家與公民之間的外部關系，后者才體現了職務犯罪的本質屬性。換言之，受賄罪才真正侵犯了職務犯罪的法益，受賄罪的刑罰正當性在于防止國家行政功能因來自外部(使用者)的攻擊而導致制度內部(公務員)的腐敗，影響人民對制度的信賴，*Vgl. Roaland Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, 2002, S.315f.其侵犯的是一種集體法益。貪污罪刑法規范保護的并不是國家工作人員忠于職守的行為免受第三人的干涉，本質上僅是國家工作人員從內部對國家主體的財產法益的侵害，*Vgl Hans Welzel, Studien zum System des Strafrechts, ZStW 58(1939), S.491, 512-513.貪污罪侵犯的是一種個人法益。可見，貪污與受賄具有明顯不同的不法內涵。“對某個刑法規范所要保護的法益內容理解不同，就必然對構成要件理解不同，進而導致處罰范圍的寬窄不同。”*張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2003年版，第217頁。兩罪雖有以“以利用職務便利”為共同構成要件要素，但因侵犯不同的法益，該要件在兩罪中的具體解釋也不相同。貪污罪中，為了與利用工作便利竊取、騙取公共財物的行為相區分，利用職務便利通常都與公共財物的管理活動有關，不包括除此之外的一般性職務內容。這與受賄罪中泛化利用職務便利、虛置為他人謀取利益的要件，就抽象的一般職務內容達成權錢交易約定即可成立受賄罪的司法解釋傾向明顯不同。綜上所述，以廉潔性為基礎的罪名體系，有悖于以法益安排罪名體系的教義學基本邏輯，造成了個罪中構成要件與法益關系的割裂。立法基于錯誤的目標檢視刑法，司法缺乏正確的指引解釋構成要件。在澄清廉潔性本質是行為規范，貪賄犯罪具有不同的不法內涵的情況下，在學理上對貪污罪和受賄罪的法益需要進一步的探討。

三、貪污罪違反清廉規范侵害國家法人的財產利益

(一)正本清源：貪污罪侵害的是財產法益

貪污罪體現的是國家與國家工作人員之間的內部關系，侵害了國家法人的財產利益，因此，教義學上貪污罪一直被視為財產犯罪，是一種業務侵占行為。多數國家并未設置貪污罪，對于貪污行為的規制一般通過業務侵占罪或侵占罪來實現。以德國刑法為例，原德國《刑法》第350條、第351條曾經規定了貪污罪(Amtsunterschlagung)，將其作為侵占罪的身份犯從重處罰。該罪在1974年施行的《刑法典實施法》(Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch vom 2. 3. 1974)中被廢除。根據現行德國《刑法》規定，對于公務員利用職務進行侵占的行為，應按照第246條第2款關于委托物侵占的規定處罰。*參見馬寅翔：《財產罪中重復取得行為的性質界定》，《當代法學》2015年第1期。

國家工作人員違反職務的行為只是在侵害財產法益基礎上提升了行為的不法內涵。如體現廉潔性的“利用職務便利”要素只是導致公共財產所有權受損的特定行為方式。這說明“利用職務便利”只屬于客觀方面的行為要件，而非客體要件。在行為人利用職務便利與公共財產受損之間應當存在因果以及歸責關聯。利用職務便利意味著行為人將基于業務或職務而占有的公共財產據為己有，是相對于侵占罪而言的加重構成要素。相對于侵占罪往往是臨時接受個別委托而占有他人財產而言，貪污罪是基于穩定的職權和業務持續地占有單位的財產，對財產法益的侵犯風險更高，侵害結果更為擴大，行為的不法內涵自然升格，這才是貪污罪相比于侵占罪刑罰升高等次的根本原因。

財產才是貪污罪刑法規范保護的真正法益。這一結論與我國的司法實踐也是相符的，比如最高人民法院刑事審判指導案例明確指出，村民委員會成員侵吞征地補償款的行為定性貪污還是職務侵占的關鍵在于，征地補償款的性質究竟是國家財產還是村民集體財產，這最終決定了如何正確界定村民委員會成員的主體身份及其職務性質。*最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》，法律出版社2017年版，第15-17頁。換言之，行為人所侵犯的財產法益歸屬構成了區分貪污罪與職務侵占罪的基本界限。這一結論也使我國長期以來指導貪污罪的雙重法益說獲得了厘清。雙重法益論一直難以回答的問題是廉潔性和財產法益兩者處于何種關系。有觀點認為兩者是并列關系；后者觀點中也有觀點認為兩者是主次關系；后者觀點中又細分為廉潔性為主和財產為主兩種觀點。*參見徐留成、王強軍編著：《貪污罪專題整理》，中國人民公安大學出版社2009年版，第12頁。還有觀點認為，何者為主取決于特定的社會背景，如果國家權力制約比較完善，公眾對公務行為廉潔性有較強信心，且部分官員的腐敗行為不至于危及公眾對公務行為的信賴感，可以將財產作為主要法益，而廉潔性作為反射性的保護法益；反之，應當將公務行為的廉潔性作為主要法益，財產作為反射性的保護法益。*參見鄧超：《財產犯罪原理論》，中國政法大學2007年博士論文，第173-174頁。在引入法益理論檢驗之后，由于廉潔性屬于行為規范而非法益，所謂的雙重法益論可以正確地解讀為防止國家工作人員違反為政清廉的行為規范而從內部侵害國家公共財產，其保護的法益僅為財產法益。

(二)貪污罪與其他財產犯罪之間的關系及問題

在財產法益的視域下，貪污罪還涉及如何處理其與其他財產犯罪之間關系的問題。傳統理論認為貪污罪及職務侵占罪的手段囊括了侵吞、竊取、騙取等。*參見高銘暄、馬克昌：《刑法學》(第5版)，北京大學出版社2011年版，第517頁。因此，貪污、職務侵占相對于盜竊、詐騙、侵占屬于基于特殊主體而設置的加重構成，形成了特殊法與普通法的競合關系。貪污罪及職務侵占罪同時涵攝三種行為方式在法教義學上將導致以下兩方面的問題。

其一是混淆占有轉移型與非占有轉移型財產犯罪的關系。這體現為“非法占有”在貪污罪構成要件中的體系定位不明。就我國《刑法》第382條貪污罪條文表述而言，“非法占有公共財物”是客觀構成要件行為，與第270條侵占罪、第271職務侵占罪“非法據為己有”的行為方式是一致的。然而2003年《紀要》則將貪污定義為以非法占有為目的的財產性職務犯罪。非法占有究竟屬于客觀構成要件行為還是主觀超過要素，并不明確。侵占行為以財物已經處于自己占有之下為前提，屬于非占有轉移型犯罪，而竊取、騙取行為則只是在非法占有目的的支配下，違背原占有人的意思或利用占有人的意思瑕疵轉移財物的占有，將三者統攝于共同的構成要件之內將導致罪名界限的模糊。

其二是罪名之間量刑失衡問題日趨明顯。在財產犯罪理論中，占有轉移型與非占有轉移型犯罪法益侵害程度并不相同。盜竊與詐騙在侵犯他人財產權的同時還侵犯了占有，受到較重的不法評價，而由于缺少對占有法益的破壞，侵占罪具有較輕的不法內涵。在具體的定罪量刑標準上，盜竊罪的入罪數額為1000元至3000元，詐騙罪為3000元至1萬元，侵占罪則為5000元；前兩者的法定最低刑均為3年以下有期徒刑，后者的法定最低刑是2年以下有期徒刑。貪污罪與職務侵占罪，對上述三種具有不同程度不法內涵的行為方式卻設置了統一的數額標準。特別是2016年《解釋》將貪污罪的入罪數額提升為3萬元至10萬元之后，貪污罪與盜竊罪、詐騙罪之間的量刑失衡問題更為明顯。如果以盜竊罪、詐騙罪的定罪量刑標準為參照系，則貪污罪、職務侵占罪入罪數額的提升將變相地成為官員的減刑特權，有悖于嚴厲打擊腐敗犯罪的刑事政策訴求。

針對如何處理貪污罪與其他財產犯罪之間的關系的問題，有一種有力的改良理論認為，應當限制竊取、騙取行為成立貪污罪的范圍，那就是：僅當國家工作人員共同占有公共財物的情況下，才存在利用職務上的便利竊取公共財產的可能；僅國家工作人員基于職務處理有關財產的事項，并沒有直接的處分權限，而需要利用職務上便利使上級處分財產或者使自己或第三人取得財產的場合，才存在利用職務上的便利騙取公共財產的可能。*參見張明楷：《貪污賄賂罪的司法與立法發展方向》，《政法論壇》2017年第1期。然而，這種觀點終究要面臨著特別法和普通法競合理論的考問。

(三)貪污罪僅以侵占為單一行為方式

筆者認為，隨著目前財產犯罪理論的發展，尤其是占有概念的擴張，竊取、騙取行為成立貪污罪的空間已幾乎不存在。立法之所以將竊取、騙取視為貪污罪的行為方式，與當時對于占有概念的解釋仍然局限在事實上的支配有著密切的關系。隨著學理上對于占有概念認識的深入，占有除了事實上的支配之外，也包括了法律上支配，即占有既包括事實占有也包括法律占有。在擴張的、去事實化的占有概念下，利用職務便利的情形都可被解釋為行為人已然占有：主管公共財物的權力，雖然沒有在事實上支配財物，但卻擁有對財物的直接處分權，屬于在法律上占有財物；保管、經手公共財物的權力，則屬于在事實上占有財物。竊取、騙取行為以占有移轉為其構成要件要素，其成立前提是財物不處于行為人占有之下，其與利用職務便利中所蘊含的已然占有相互排斥。換言之，貪污罪的行為要素“利用職務便利”與“侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公共財產”具有內在關聯，“利用職務上便利”的實質內涵是行為人在非法占有公共財物之前，要么基于其職務而合法地占有該公共財物，要么基于其職務和特定事實的發生而享有在價值上與其后來所占有的公共財產相對應的債權請求權。*參見前注⑧，鄒兵建文。綜上所述，基于擴張的占有概念，“利用職務上的便利”所實施的貪污行為方式只存在侵占一種可能。

這種理解也與職務侵占罪的最新理論發展相一致。傳統觀點一直秉持從貪污罪的視角理解職務侵占罪。對職務侵占罪中“將本單位財物非法占為己有”的解釋與貪污罪基本保持一致。然而，由于職務侵占罪法定刑(最高十五年有期徒刑)低于盜竊罪和詐騙罪(最高為無期徒刑)，因此，依據傳統理論，在公司、企業的工作人員盜竊、詐騙非自己占有的單位財產的情況下，單位人員的身份以及對職務法益雙重侵害反而成為依法被“優待”降格處理的“護身符”。近年來，職務侵占罪刑法規范所保護的法益僅僅是財產、其手段行為僅僅是侵占已成為有力學說。*參見周嘯天：《職務侵占罪中“利用職務上的便利”要件之再解讀——以單一法益論與侵占手段單一說為立場》，《政治與法律》2016年第7期；張明楷：《貪污賄賂罪的司法與立法發展方向》，《政法論壇》2017年第1期。然而作為職務侵占罪母體的貪污罪，卻仍然墨守成規，秉持錯誤的理論，顯得不合時宜。特別是我國《刑法》第271條第2款規定：“國有公司、企業以及其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照貪污罪處罰。”如果認為盜竊、詐騙行為不包括在職務侵占的手段內，那么與貪污罪的認定則產生邏輯性的矛盾。

四、受賄罪侵犯職務行為不可收買性這一集體法益

(一)財產不是受賄罪保護的法益

傳統理論立足于“權錢交易”的受賄罪本質，強調受賄行為“交易性”的形式特征，從而使得受賄罪具有了經濟犯罪的表象。參照貪污罪的定罪量刑標準又使得對受賄罪中公權力要素的評價縮減為數額的計算，受賄罪罪量計算的唯一標的便是“錢”及其數額；財產法益的權重不當地提升；不但意味著沒有侵犯財產法益的行為不可能成立受賄罪，還意味著數額才是受賄罪法益侵害程度的唯一標準。理論上部分學者提出將財產作為受賄罪保護法益的觀點，司法實務中過分關注受賄數額，刑事裁判陷入“計贓論罪”的窠臼，以及刑事立法上形成將非財產性利益排除出賄賂范疇的主導意見等均歸結于這一原因。

將財產作為受賄罪法益帶來對受賄罪認知的混亂，并成為制約賄賂犯罪可罰性的因素。關于受賄罪的法益，德日刑法理論在日耳曼法和羅馬法立場上，形成了“不可收買性說”、“公正性說”、“信賴說”等法益學說。*關于賄賂犯罪法益的討論，參見[日]大谷實：《刑法講義各論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第574頁。然而無論何種法益學說，可以肯定的是，沒有一種觀點認為賄賂罪是針對財產的犯罪。*參見前注，張明楷文。基于受賄罪的法益理論，“權錢交易”的實質標的物是“權”而非“錢”，受賄罪的不法內涵是對“權”的不法交易，而財產在受賄罪構成要件中并不具有任何體系性地位。作為“權”的對價之一，“錢”雖能部分折射受賄罪法益侵害的程度，但不能替代并成為受賄罪的法益。受賄罪不法內涵決定了財產數額并非是賄賂犯罪的必要條件，財產數額并不等于賄賂犯罪的罪量。與財產在貪污罪中的體系定位相比較，財產并不是受賄罪構成要件的內容。這也說明了受制于貪污罪的定罪量刑標準，體現受賄罪不法內涵的“權”的量化標準缺失，而“錢”的權重則被不當提升，引發了受賄罪不法內涵與罪量評價標準的矛盾。

(二)從廉潔性到不可收買性

將財產法益剔除出受賄罪的法益后，剩余的廉潔性也已被證明不是適格的法益，理論上需要考慮的問題則是何種法益能夠準確體現受賄罪的不法內涵。努力的方向顯然需要討論廉潔性規范所保護的對象化客體究竟為何。有學者提出，進一步限定清廉義務的內容，將“受賄行為”與“職務行為”關聯起來，充分考量受賄罪“權錢交易”的本質，應該是確定受賄罪保護法益所瞄準的方向。*付立慶：《受賄罪中“為他人謀取利益”的體系地位：混合違法要素說的提倡》，《法學家》2017年第3期。理論上對于廉潔性的限定，主要面臨公正性和不可收買性這兩種選擇。兩者都需要從集體法益的角度進行審視：公正性和不可收買性是否是適格的集體法益以及在中國語境下何者更優。

羅克辛(Claus Roxin)認為，集體法益是以個人自由發展、個人基本權實現的目的為基礎的國家系統正常運作所必要的現實或目標，是個人發展的社會條件。*Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Bd. I,2006, §2 Rn.7.相對于個人法益而言，集體法益更為抽象，更容易走向理念化而喪失了法益的實體根基。因此，即便是集體法益，仍必須堅持法益的實體性。黑芬德爾教授(Roaland Hefendehl)認為，這種實體性是建立在實情基礎上的狀態，這種實情是隨時可變，甚至是可以消解的。*Roaland Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, Loeln u. a. 2002, S.28.因此，還必須堅持法益侵害具體化的原則，這意味著法益的侵害通常是實際的，可以被證明的。相比于廉潔性，不可收買性與公正性均具有實體性的內容，可以通過集體法益適格標準的檢驗。

對于中國語境下的選擇，有觀點認為，受賄犯罪的保護法益應當是國家工作人員職務行為的公正性。*黎宏：《受賄犯罪保護法益與刑法第388條的解釋》，《法學研究》2017年第1期。設置受賄罪的目的是防止在職務行為與賄賂之間建立對價關系，使得職務行為被不公正地實施。賄賂犯罪所處罰的對象，正是收受賄賂這種行為所引起的對職務行為公正性的侵害及其危險。*[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第719頁。不過，采“公正性說”一則意味著受賄罪將被理解為侵犯公正性的危險犯，二則無法說明以合法的職務行為收受賄賂仍然成立受賄的問題。因此，“在現有立法規定之下，在受賄罪法益問題上采不可收買性說是一種雖然無奈但卻最具說服力的選擇”。*同前注，付立慶文。選擇不可收買性作為受賄罪的保護法益，一方面在于它是廉潔性規范保護的對象化客體，另一方面在于它契合我國受賄罪的構成要件，符合我國對受賄罪的傳統理解。

(三)基于不可收買性的教義學分析與反思

從不可收買性出發，可以看出傳統理論對“權錢交易”理解偏差的根源在于兩點：一是惑于形式，未能洞徹實質；二是囿于客體，未能在構成要件和法益關系的維度下正確展開定罪量刑。“權錢交易”與“不可收買性說”具有相同的出發點，所不同的是，我國立法通過構成要件限制了法益的保護范圍，突出表現為兩點：一是對權錢交易的具體化程度提出了更高的要求，收受財物的同時須“為他人謀取利益”，在入罪時排除了德日刑法中沒有具體請托事項的單純型受賄；二是“錢”的規定意味著賄賂的范圍只能限于財產性利益，難以擴張至非財產性利益。因此，我國對懲治賄賂犯罪的限制不在于法益的選擇，而在于構成要件的限制。

上述分析也解決了理論上對賄賂范圍的爭論。為應對層出不窮的新型賄賂犯罪，理論界就賄賂內涵的擴張形成了“完全擴張說”和“限制擴張說”。前者主張借鑒世界上主要法域的立法與理論，并依據《聯合國反腐敗公約》的規定，將賄賂內涵擴張至一切不正當利益(好處)；后者則主張將賄賂限于財產性利益。后者因為得到司法、立法的認可，獲得了對賄賂范圍修訂的絕對話語權。2016年《解釋》第12條明確規定，賄賂犯罪中的“財物”，包括貨幣、物品和財產性利益。前任最高人民法院領導在反對“完全擴張說”時提出，將賄賂擴大至非財產性利益，將使行、受賄關系變得模糊不清，權錢交易的本質無從體現，同時會因無法計量而面臨司法具體操作的問題；國際條約的國內法轉化，需要綜合考慮我國的國情、社情以及文化傳統等因素。*參見熊選國：《修改刑法打擊賄賂犯罪的五項建議》，《法制日報》2007年10月14日。這體現了傳統理論的認識誤區對刑事立法和司法的影響。從受賄罪的法益分析，權錢交易的標的物是“權”而非“錢”，受賄罪法益侵害性根本體現為公權力的不法交易。因此，不止“公權”與“私財”的不法交易，“公權”與“私利”的不法交易也同樣褻瀆了不可收買性，并且往往具有更大的隱蔽性和腐蝕性。“權錢交易”在我國特定時期雖具有歷史合理性，但長遠看來，轉向“權(力)利(益)交易”無疑更為契合理論與實踐。我國對賄賂犯罪入罪“抬高槍口”，落后于國際反腐敗最低限度的要求，有違黨和國家鐵腕治腐的方針。“完全擴張說”不但符合全面推進我國反腐敗斗爭的實際需要，滿足《聯合國反腐敗公約》的要求，而且在法理邏輯、解釋論上以及實務操作中不存在任何障礙。*參見梁根林：《貪污受賄定罪量刑標準的立法完善》，《中國法律評論》2015年第2期。

五、結 論

基于法益理論的基本原理審視廉潔性，可以得出如下結論。第一，廉潔性作為貪賄犯罪的同類客體，沿襲了兩罪同罪同罰的立法傳統，是上個世紀末我國立法與理論從更為深層的社會關系對什么是腐敗、刑法懲治何種腐敗犯罪等基本問題的一次認識飛躍。由于缺乏法益理論的指導，以廉潔性統攝貪賄犯罪不具有教義學的科學性，造成了貪賄犯罪罪名體系以及定罪量刑標準的結構性矛盾。長期以來，理論界與實務界一直停留在對定罪量刑標準表象的質疑上，而對其背后實際運行的雙重法益論以及更深層次的法益與構成要件的二元關系缺少應有的反思。這導致立法只是對以往規定進行局部修改，未在根本上予以修繕。第二，基于法益理論的檢視，我國貪污罪與受賄罪構成要件中，體現廉潔性的要素是國家工作人員的主體身份及其在行為過程中對于職務便利的利用。前者對應的是主體身份，后者對應的是行為屬性，這說明廉潔性其實是一種行為規范，而非規范所保護的對象化客體。貪污與受賄體現了腐敗犯罪的不同面向：前者主要涉及國家與國家工作人員之間的內部關系，后者主要涉及的是國家與公民之間的外部關系。第三，根據貪賄犯罪不同的不法內涵，應使貪污罪回歸財產犯罪，受賄罪回歸瀆職犯罪。在我國身份二元的立法傳統下，更具有操作性的做法是保留貪賄犯罪單設章節的體例，然而理論上不應再將廉潔性作為貪賄犯罪的類罪法益，應承認兩者具有不同的保護目標，并設置不同的定罪量刑標準。就貪污罪而言，應當基于財產法益進行正本清源，妥善處理與其他財產犯罪之間的關系。就受賄罪而言，須基于受賄的不法內涵在罪量標準中突出公權力因素的權重。同時，應當反思財產在受賄罪中權重過大的現狀，逐步修訂受賄罪的構成要件，首先，可以取消“為他人謀取利益”要素，將單純型受賄納入規制范圍；其次，在條件成熟時徹底清除財產對受賄罪的錯誤制約，將一切“權(力)”與“利(益)”不法交易的行為納入受賄罪刑法規制范圍。