國家本位與個人本位下的罪刑法定原則思考

摘 要 罪刑法定原則的核心即法的確定性原則，然囿于人類理性的局限性和語言文字意義的模糊性，在司法實踐中對案件的法律評價不可避免的帶有主觀主義的色彩，這種主觀主義很大程度上是依賴于與其自身相關的社會意識的影響，即是基于國家本位抑或是個人本位的思想。

關鍵詞 國家本位 個人本位 罪刑法定

作者簡介：馮濤，上海市虹口區人民法院法官助理，西南政法大學刑法學碩士。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.248

“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰。”1997年新《刑法》第三條的表述標志著罪刑法定原則在我國的正式確立，但罪刑法定原則的確立不代表類推思想的徹底消滅。 2001年的肖永靈投寄虛假炭疽案；1999年王衛明婚內強奸案；2003年龔建平黑哨案；2003年劉海洋傷熊案；2003年天價葡萄案，以及許霆盜竊案，其背后無不深藏類推思想的殘留。究其原因，是類推制度又在中國大地上死而復生了？然而無論是學術界還是實務界都不愿承認這種觀點；還是因為“中國目前尚在法治建設過程中，處于前法治時代。” 這可能是絕大多數人愿意相信的理由。將司法實踐中的錯誤判決歸結于我國所處于前法治時代是一個一勞永逸的辦法。但即使是前法治時代，我們仍舊可以盡可能的設計完善法律制度。事實上，上述兩方面的原因都未能抓住問題的實質。就罪刑法定原則而言，表面上看是一項完善的制度，但一到實踐中就問題叢生。究其原因，不是罪刑法定制度方面的問題而是該制度參與人員的問題，不是參與人員素質的問題，而是深藏于素質背后的社會文化或者說人性心理的問題。

一、 罪刑法定原則的價值追求

縱觀罪刑法定原則發展史，其價值追求搖擺于個人本位與國家本位之間。

罪刑法定原則是針對法國大革命前封建專制國家的罪刑擅斷而提出的。 其作為限制罪刑擅斷的有力武器在那個時代成為啟蒙思想家所推崇的對象。如貝卡利亞指出“只有法律才能為犯罪規定處罰，只有代表根據社會契約而聯合起來的整個社會的立法者才擁有這一權威。” 同時，這一時期個人本位的價值觀發展至頂峰，國家本位的價值觀被最大程度的限制，關于罪刑法定原則的各種學說始終在探討如何限制國家權力，避免罪刑擅斷主義的反撲，罪刑法定原則成為限制國家權力對公民權利侵犯的最有利武器。“罪刑法定主義實際上是在國家權力和公民個人的權利與自由之間劃出了一條明確的界限。” 二戰結束后，發達國家進入國家資本主義時代，國家本位的價值觀復蘇，公民普遍意識到沒有國家強有力權力的保障而一味強調個人自由思想最終所導致的將是另一種極端，正如勒龐所說“群體永遠漫游在無意識的領地，會隨時聽命于一切暗示。” 二戰之后罪刑法定原則因此也被注入了新的內涵，即民主主義與尊重人權主義，“第一，以什么作為犯罪，對它科處什么刑罰，應該以國民親自決定的民主主義的要求為根據。第二，以為了保障基本的人權特別是自由權，必須將犯罪與刑罰事前對國民明確，能夠預測到自己的行為是否被處罰的人權尊重主義的要求（自由主義的要求）為根據。” 如果說近代罪刑法定原則的思想基礎是在形式上對國家權力進行限制，那么現代罪刑法定原則的思想基礎是以民主主義和尊重人權主義在內容上對國家刑罰權發動進行限制。然而問題是，人類理性的局限性使得我們在進行民主保護或者人權保障的同時會不可避免的主張擴大國家權力，而國家本位價值觀下罪刑法定主義基于此。換言之，我們有可能會在已經確定了的個人本位優勢于國家本位的思想下向國家本位優勢于個人本位傾斜。個人本位的極端是公眾不可避免的被利用，國家本位的極端不言而喻，回顧古代歷史上那些對人性的摧殘即可了解，問題在于如何尋求個人權利與國家權力之間適當的界限。

二、確定性原則的模糊

一項設計良好的制度在實施過程中總會遇到各種各樣的問題，究其原因是世界的多變性和人類認識理性的局限性，從泰勒斯的水到邏輯學哲學、現象學哲學，人類的智慧無不囿于這一難題。體現到罪刑法定原則上就是罪刑法定確定性的要求，達到所謂的確定性，一直以來都是刑法學者鍥而不舍的追求目標。然而誠如有學者指出的那樣，“法律規定內容的確定性只應該是法律所追求的內在價值的載體，當法律的表現 形式與法律的目的發生沖突的時候，前者應該服從后者。遺憾的是形式主義罪刑法定原則的擁護者卻顛倒了二者的關系，把對法律確定性的迷信作為不可懷疑的信條，成了法律追求的基本目標。”確定性原則自身的局限性，根源于人類語言文字不能完全的表達人類內心的真實追求，是人類關于自身社會事務難以捉摸的一個表現特征，人類對自身和世界的認識局限于洞穴之中，即使是存在僥幸逃脫洞穴的哲學家，但他們也不能明確的將其獲得的知識鮮明的表達出來。“評議分析哲學和后現代主義認為，現代性要求明確性，但明確性的要求與現實世界的客觀性是相違背的。語言與客觀實在是兩個不同的東西，語言本身不能等同于客觀實在。”

如果說對罪刑法定原則完全的明確不可達到，那么我們所追求的就應是一種最大程度的明確性，即在所適用人群中尋求最大程度的共識，并且這種共識的基礎是所轄民眾基本的生活觀念。“這些觀念可以分為兩類。一類是那些因一時的環境影響來去匆匆的掛念，譬如那些只會讓個人或某種理論著迷的觀念。另一類是基本觀念，它們因為環境、遺傳規律和公眾意見而具有極大的穩定性。” 這些基本的觀念應該成為立法者所應著重考慮的對象，因為對一種語言文字的理解在很大程度上是建立在這樣的基本觀念的基礎之上的，且這種基本觀念很難隨著時間的流逝而有所改變，立法者在追求罪刑法定確定性的時候不應該讓這些觀念適應機械的法律條文，而是應當將法律條文的含義最大程度的適應民眾的基本觀念。

三、兩種價值觀下的罪刑法定原則

當某一具體條文適用出現爭議時，對該條文的理解是偏向刑法所追求的目的還是偏向條文表面的含義，例如許霆案中關于許霆行為性質的理解，表面上看是探究刑法條文的內在含義，但我們在解釋某一條文時總會摻雜著個人乃至深層次的社會意識的理解。人是社會中的人，我們在進行價值評判的時候總會摻雜主觀因素在里面，純粹的客觀主義是不存在的。普羅泰格拉說：“人是萬物的尺度。”人本身是主觀與客觀的統一，因此，對一種事物的價值評價是不可避免的存在主觀色彩的，這一點客觀存在，我們不應當忽視，更不應當否認。endprint

由此，影響人的主觀價值評判標準的因素是我們應關注的對象。特定的社會文化總是會給人以特定的價值觀念，以個人本位的社會文化觀念和以國家本位的社會文化觀念是兩種基本的價值觀念。國家本位的價值觀所強調的是一種“大國家” 的觀念，這種大國家的觀念簡單來說即將國家和社會利益置于最高層次的位置，在必要時可以犧牲單個人利益，以此來保證全體公民的共同利益。個人本位的價值觀是以追求個人利益的最大化為前提的，國家利益和社會利益的存在只是為實現單個人利益的途徑與方法，而最終目的則是保證每一個獨立個人的利益，兩者出現沖突時是不可以犧牲單個人利益來保全國家或社會共同體的利益。

國家本位價值觀下的罪刑法定主義也會主張禁止類推，保護個人利益，但在實踐中卻極易違背該原則。因為影響司法主體的價值觀是一種國家本位的價值觀，其深刻骨髓中的是個人利益應當讓位于國家利益。個人本位價值觀主張無論在形式上還是實質上都主張優先考慮單個個人利益，我們說罪刑法定所設立的最終價值歸屬是限制國家權力，是一項否定性的原則，是一種消極性的原則，即限制國家權力的反面是公民享有法律不進行明確禁止即表示同意的權利。只有在這種思想基礎之上我們才能更好的進行法律適用的理解。

四、中國語境下的罪刑法定原則出路

“從基層上看去，中國社會是鄉土性的。” 中國社會是一個鄉土社會，是一個熟人社會，這樣的特征就決定了中國特色的社會管理制度，長期以來中國社會的治理是靠禮治的，“所謂禮治就是對傳統規則的服膺。在生活方面，人和人的關系，都有著一定的規則。行為者對于這些規則從小就熟習，不問理由而認為是當然的。長期的教育已把外在的規則化成了內在的習慣。維持禮俗的力量不在身外的權力，而是內在的習慣。” 這樣的治理規則是不需要法律的，民眾在世俗禮法之下生存，超過禮法的行為是不被內在的良心允許的。這樣的一個與世無爭的世俗社會必然的結果是國家權力最小程度的干預，因為不需要國家權力的干預，社會秩序已然是井井有條。我們說中國有兩千年的封建專制時期，但這樣的封建專制是國家權力機關權力的專制，即不允許有超越皇權的行為，皇權與相權之爭是封建專制的主要內容，然而對下層民眾，專制的影響是非常小的。個人只要不超越禮法，沒有侵犯皇權的行為，基本上是自由的。但我們說這樣的禮法社會卻不是以個人為本位的，因為雖然沒有國家權力的干預，但禮法的設置卻關系到每個人社會生活的方方面面，國家權力干預的小，但世俗禮法干預的多，民眾普遍又是不自由的，因為除了留在鄉土社會中，其他任何的行為基本上都是違背禮法的。可以說禮法是國家權力實施的工具，中國自古以來就是一種“大中國”的管理體制的，“親親尊尊”的禮法觀念要求絕對的服從家族和君主的命令。由此產生對待法律的實然推理的態度，即對待違背禮法的犯罪行為可以超越法律條文的約束進行推理，比附援引制度就是這樣一種制度。“罪刑法定主義歷史的使命，在于根本推翻擅專主義——比附援引制度，自其發生上看，罪刑法定主義之與比附援引制度，原屬根本互相矛盾之二事，絕非可以并立或妥協之概念。” 對待罪刑法定主義我們應當堅持實質與形式的統一，實質的推理即是運用心中的正義進行判定案件，形式的推理即是應局限與外在的法律條文，兩者本不可或缺，但中國兩千年制度之下是從來不缺乏實質推理的，然現行罪刑法定原則要求的是將這樣的一種實質囿于形式框架之內。形式理性的框架尚未在中國有所建立，這是延續兩千多年封建文化的侵擾所造成的，世俗禮法的社會不允許違背禮法的情形存在，而這樣的世俗禮法的內容卻是很大程度的“親親尊尊”思想，這樣世俗禮法的思想使得中國長期處于“大國家”即國家本位的角色中。國家本位與個人本位本無誰優誰劣之分，任何一種價值觀都不應過度擴張。然而就目前中國司法實踐現狀而言，司法工作人員處理案件時所考慮的不僅僅是刑法的有關規定，更多的是社會公眾的滿意程度，可以說，中國的司法長期處于“被綁架狀態”。綁架者不是別人，正是現行公眾基于國家本位思想下的禮法意識，這樣造成的結果勢必是對個人權利無限制的侵害。刑法應僅處罰違背刑事法律的行為，然當某一行為在刑法條文中未做明確規定，但卻有損國家利益時，司法工作人員所做的便是盡量尋找能使其定罪的條款，沒有這樣的條款便進行無休止的擴大解釋，這樣的擴大解釋只是借擴大解釋之名行類推解釋之實。因此我們只有在努力提倡了個人本位價值觀的罪刑法定主義的前提之下去進行現行法律的適用，司法實踐中的一些侵害個人權利的行為才能得到有效制止。

注釋：

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