作為義務(wù)視域下的等價性理論探究

朱利明　柳小峰

摘 要 不純正不作為犯罪的可罰性根據(jù)在于等價性問題，等價性的實質(zhì)問題也就是如何在同一刑法規(guī)范下與作為犯進行同一處罰的問題，等價性來限制由積極作為引起法益侵害結(jié)果和消極不作為引起的法益侵害結(jié)果之間的處罰范圍，等價性問題也是通過作為義務(wù)的違反程度和作為義務(wù)的程度來進行判斷。對于等價性理論的雙重含義，也需要進一步明確，可罰性的等價和決定正犯的等價。目前德日刑法已經(jīng)對等價性的體系地位，判斷標準都有了很多的學說見解，但是仍舊沒有一個統(tǒng)一認定標準，本文主要解決等價性判斷的標準，目前刑法理論界也沒有更多的區(qū)分兩種等價性的含義，本文將做一下簡單的區(qū)分。

關(guān)鍵詞 等價性 作為義務(wù) 刑法規(guī)范

作者簡介：朱利明，浙江慈益律師事務(wù)所律師，研究方向：刑法學；柳小峰，浙江慈益律師事務(wù)所，四級律師，研究方向：刑法學、民商法學。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.251

一、等價性問題的由來

（一）問題的提出

在我國刑法規(guī)范中，刑法規(guī)定大量的以作為方式構(gòu)成的犯罪，也有一些以不真正不作為犯罪，但是對不純正不作為犯罪沒有做出明確規(guī)定，由此帶來了很多問題。比如對處罰該類犯罪的合理性問題，是否違反罪刑法定原則的問題。在大陸法系國家中一般理論認為在刑法所表述的法律語句中：“禁止為……”的“禁止性規(guī)范”同樣可以解釋為在一定場合是必須實施的“命令規(guī)范”。但是德國的Armin Kaufmann是從規(guī)范論的角度提出了，處罰不真正不作為犯罪違反了罪刑法定原則。Kaufmann對于處罰不純正不作為犯罪做出了批判：規(guī)范分為命令性規(guī)范和禁止性規(guī)范，前者要求不實施一定行為，后者要求實施一定行為，在作為犯罪構(gòu)成要件中包含了命令規(guī)范是一種類推解釋。法國刑法典也基于此理由法律明文規(guī)定了不得適用類推解釋。基于上述理由很多學者也表示了贊成的觀點，有的學者表示應(yīng)該否定改類推解釋，也有認為這個應(yīng)該是作為例外而得到承認，從而要肯定處罰不作為犯罪。

在我看來，這種不屬于類推解釋而是屬于一種規(guī)范解釋的側(cè)面解釋，本來規(guī)范就有很多種規(guī)范要素，這種規(guī)范既然也可以包含著禁止規(guī)范和命令規(guī)范。例如，以故意方式實施構(gòu)成要件實現(xiàn)之行為，其構(gòu)成要件可以解釋為禁止實施之行為，也可以解釋為在特殊場合命令他人救助他人生命之行為，也就是在這個一罪名的構(gòu)成要件下同時包含了命令規(guī)范和禁止規(guī)范。只是兩者之間必須存在著一個等價性關(guān)系。故而主張?zhí)幜P不純正不作為犯罪的學者進一步認為：處罰不違反“法無明文規(guī)定不為罪”原則，也不違反類推解釋規(guī)則，而是因為違反了命令規(guī)范進而違反了禁止規(guī)范。在這兩者之間如果要適用，則必須具有一個等價性聯(lián)系。

（二）中國傳統(tǒng)刑法理論觀點

我國刑法理論通說認為，所謂不純正不作為犯罪是行為人以不作為方式實施的刑法規(guī)定既可以由不作為犯罪構(gòu)成也可以由作為犯罪構(gòu)成的犯罪。

這種觀點我國刑法傳統(tǒng)理論通說顯然忽視了作為犯罪和不純正不作為犯罪之間的結(jié)構(gòu)上的不同。所以要想在社會評價價值上將其等同起來，給予不作為犯罪的處罰，則需要有一個標準去衡量，也就是等價性原理。等價性原理其實本質(zhì)一種作為媒介關(guān)系的價值理論，在一般社會的判斷和特殊判斷之間需要有一個平衡段，再考慮吧平衡的程度也要考慮很多因素，在考慮諸多后，我們方才可以得出等價性的評價，才能基于同一刑法規(guī)范下給予處罰，方才不違反刑法原則，可以等同評價。

（三） 提出等價性問題的必要性

因此似乎并不存在不作為犯和作為犯等價值的問題， 處罰不純正不作為犯并不存在與罪刑法定主義沖突的問題。但是，這顯然忽略了不純正不作為犯和作為犯在結(jié)構(gòu)上的不同，首先，從因果結(jié)構(gòu)上看，作為是積極地操縱法益受害的因果流程，不作為是消極地不介入法益受害流程，因此，不作為的原因力和作為的原因力是不同的，兩者相比前者具有不特定性、依附性、隱形性特征。其次，從行為結(jié)構(gòu)上看，作為往往表現(xiàn)為積極的進攻性、身體的舉動性 ， 而不作為往往表現(xiàn)為消極的縱容性、身體的靜止性，因此，這種“決意實施犯罪行為比不履行阻止向侵害法益方向發(fā)展的事態(tài)的義務(wù)必須花費更多的犯罪能量。所以， 不作為和作為兩者存在結(jié)構(gòu)上的差異 ， 這種結(jié)構(gòu)上的差異便決定了不作為行為同作為行為所構(gòu)成的犯罪在社會危害性的價值評判上具有一定的差別， 將這種存在結(jié)構(gòu)上有一定差異的兩種行為同置于同一刑法條文之下予以處罰， 就必須給予一定的限制條件。因此， 等價性實質(zhì)上是一種價值判斷 ， 一種規(guī)范上的擬制評價 ， 是因為事實的不同而法律擬制的相同， 目的就是要使不作為所導(dǎo)致的危害結(jié)果與作為導(dǎo)致的危害結(jié)果在法律評價上是一致的、平行的， 具有同樣值得非難的負價值。如果能夠?qū)崿F(xiàn)等價值就能夠填補不作為和作為在存在結(jié)構(gòu)上的空隙，不作為犯就能夠和作為同置于同一構(gòu)成要件下適用相同的法定刑。

通過對等價性理論在大陸法系國家刑法和我國刑法理論緣起的分析可以發(fā)現(xiàn)， 雖然在我國刑法和大陸法系刑法中產(chǎn)生等價性判斷的原因是不同的 ， 在我國刑法中引起等價性判斷的理由是出于限制處罰范圍防止出入人罪的考慮， 而在大陸法系國家的刑法理論中對等價性的考慮則更多的是出于調(diào)和處罰不純正不作為犯和罪行法定原則沖突的考量，但是，等價性理論無論是在大陸法系國家還是在我國刑法理論中， 都應(yīng)當具有重要地位，它決定著能否對不純正不作為犯進行處罰以及如何處罰的問題。因此， 展開對不純正不作為犯的等價性問題的討論無疑具有重要的理論和實踐意義。但是我國刑法理論對此問題的研究卻遠未展開， 相反在德日理論中相關(guān)的學說甚為豐富， 所以本文準備在我國的犯罪構(gòu)成的具體框架下，分析評價我國刑法中不作為犯罪的等價性理論的現(xiàn)狀，研究考察德日刑法理論學說中的不純正不作為犯等價性理論在我國刑法中的合理性、可移植性，以期構(gòu)建完善適應(yīng)我國犯罪結(jié)構(gòu)體系的不純正不作為犯等價性理論，推動我國刑法理論的提升與躍遷。endprint

二、等價性的性質(zhì)

（一）作為義務(wù)一體說

1. 德國刑法學界的觀點

那格拉的保證人說，他認為處罰不作為犯罪具有必要性，但是為了處罰不純正不作為犯，同時又不能違背罪刑法定主義，在理論上討論這個問題，討論兩者之間的論述就必須以作為義務(wù)為關(guān)系。他的觀點主張：“把必須防止發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的法定作為義務(wù)叫做保證義務(wù)，負有保證義務(wù)的人叫做保證人，只有保證人的不作為才認為是不純正不作為犯的對象。”不純正不作為犯和作為犯在同一構(gòu)成要件下等價，如此解釋并非構(gòu)成要件的擴張，而是依目的論對構(gòu)成要件進行的正確解釋。

Engisch的能量說，他的觀點是根據(jù)是否投入了能量區(qū)分作為和不作為：向一定方向投入能量是作為，不向一定方向是不作為。例如醫(yī)生在治療病人時，在治療的過程中撤除去了維持生命繼續(xù)的裝置，撤出原本存在的裝置，并沒投入更多的能量因此是不作為，其中對于作為和不走為之間的能量關(guān)系存在著一個臨界點，這個點也就是一種撤去能量和釋放能量能夠等同時，兩者才可以等價。但是德國學術(shù)界對這種觀點的批評很多，認為其會造成，判斷的恣意性，不利于統(tǒng)一標準。

Samon的法益狀態(tài)說也是一個強有力的觀點，刑法條文所規(guī)定的本身就是一種規(guī)范，在一定條件下規(guī)定了人的行為舉止，舉止狀態(tài)，他主張規(guī)范的機能在于規(guī)范所指向的人產(chǎn)生一定得動機。例如，刑法規(guī)定的禁止損害他人身體的機能的規(guī)定，如果這個規(guī)范在于延長或者使刑法所保護技能完好，那么作為是使其變短，不作為就是使其惡化，沒有讓其變好的狀態(tài)。

總的來說，德國對于處理保證人地位和作為義務(wù)關(guān)系的通說還是保證人說，相同一致贊成有如下結(jié)論：第三人要救助被害人你卻將其阻止，這種阻止是不符合刑法的規(guī)定的，刑法是要對其予以苛責，把處于脆弱法益保護下的人，你沒有積極履行自己的義務(wù)那么是不作為，過失犯中，沒有積極履行自己的義務(wù)是不作為。

2. 日本刑法學界的觀點

日本刑法學界主張行為事實等價性的代表性人物便是大塚仁教授，他認為構(gòu)成要件中行為與結(jié)果之間具有很多的聯(lián)系，其中要在事實行為上跟社會傳統(tǒng)觀點等價起來必須其中具有關(guān)系。 他還認為在結(jié)果犯中，只有當行為人不履行改義務(wù)導(dǎo)致了法益侵害具有現(xiàn)實緊迫性，并且法益侵害結(jié)果實現(xiàn)具有高度蓋然性的時候才可以考慮真實行為之等價。因此有必要在作為義務(wù)中，實質(zhì)的討論不作為與作為等價性問題。主張犯罪構(gòu)成事實等價說的福田平教授認為：將等價值性這種價值判斷直接放入構(gòu)成要件當中，則法的明確性和法的安定性無從談起，與其將作為義務(wù)作為一個獨立的要件把握，倒不如將其作為對作為義務(wù)進行類型化的一個要素來把握，或許更能維護法的安定性一些。因此等價值性要素是作為義務(wù)內(nèi)容的一部分。該學說主張等價性是一種犯罪事實上的等價，它不是一種抽象模糊概念上的等價，我們需要對整個犯罪流程經(jīng)過進行犯罪事實價值判斷，而不是簡單地單獨討論，得跟作為義務(wù)和保證人一起討論。

（二） 作為義務(wù)二分說

積極利用意思力說作為義務(wù)二分說的主流觀點為積極利用意思說，其他如同法敵對意思說因主張人數(shù)較少故不再論述，積極利用意思說認為，要和作為和不作為等價必須具有確定的故意內(nèi)容，只有具有了確定的故意內(nèi)容，刑法才可以對其進行苛責制裁，社會也會認為其和故意犯罪一樣具有相同的故意心態(tài)，對其評價的違法性也會相應(yīng)的增加。

行為人僅僅具有容忍因果關(guān)系流程的進展發(fā)生是不夠的，義務(wù)人還得需要有直接故意和間接故意。日本的不作為尸體遺棄案子（大判大正13.3.14刑集）；不作為放火案（大判大正7.12.18刑錄24），都肯定了要成立不作為犯罪必須要具有對法益侵害及其結(jié)果發(fā)生持積極利用的意思。授主張行為人必須具有利用已經(jīng)發(fā)生的事態(tài)，至少是故意放置的心態(tài)，對于結(jié)果的發(fā)生僅有容忍是不夠的。川端博教授的觀點跟藤木教授觀點類似，他認為，既然要求作為和不作為之間具有等價關(guān)系，故意的內(nèi)容必須要確定，才可以體現(xiàn)出積極利用的意思，間接故意，未必的故意都是不足以導(dǎo)致等價性關(guān)系的成立，理由主要是，不純正不作為犯罪本身就是一種在因果關(guān)系流程中的一種消極介入，而行為人若主觀上沒有對該不作為可能導(dǎo)致的結(jié)果發(fā)生具有明確故意，直接故意的話，其主觀故意也具有明顯的消極性，兩者的消極性不足以帶來積極判斷等價性的可能。為了彌補這兩者之間的缺陷，我們在考慮因果關(guān)系流程發(fā)展的不作為時，就必須考慮其義務(wù)人的行為內(nèi)容是確定的故意還是過失還是未必的故意，只有確定的故意方可以與之等價。

（三）本文所支持觀點

本文認為重罪的社會危害性比輕罪的社會危害性要重。作為義務(wù)強而行為人不履行時，其社會危害性重，成立重罪； 反之作為義務(wù)弱而行為人不履行義務(wù)時，社會危害性就弱，成立輕罪。故作為義務(wù)的強弱與不作為所構(gòu)成之罪的輕重，應(yīng)成正比。由此可以看出，張明楷教授也主張在作為義務(wù)之內(nèi)討論等價性問題，更確切的說，是將作為義務(wù)的強弱作為等價性判斷的標準。此外，張明楷教授還論述了作為義務(wù)強弱的判斷條件。他認為作為義務(wù)的強弱由以下三個條件決定： 其一，合法權(quán)益面臨的危險是否緊迫？ 合法權(quán)益所面臨的危險越緊迫，負有作為義務(wù)的人的作為義務(wù)程度就越高，反之越遲緩，則作為義務(wù)程度就越低。其二，法益對作為義務(wù)的依賴程度。一般來說，在只有某作為義務(wù)的人可以采取措施防止結(jié)果發(fā)生，而其他人不可能干涉的情況下，該作為義務(wù)人的作為義務(wù)程度就越高； 反之，其他人也可能采取某種措施防止結(jié)果發(fā)生時，該作為義務(wù)程度就低。例如，父母將嬰兒放置在家中而不提供任何食物致其死亡，沒有爭議地認定為不作為的殺人罪。因為該嬰兒的生命完全依賴父母的撫養(yǎng)行為。反之，如果父母將嬰兒置于馬路邊等行人來往之處的，毫無疑問地認定為遺棄罪。因為該嬰兒的生命可能由其他人保護。其三，履行作為義務(wù)的容易程度，成立不作為犯除了要求作為義務(wù)外，還要求有作為的可能性。沒有作為的可能性，也就沒有作為義務(wù)。履行作為義務(wù)越容易，就使人們認為作為義務(wù)者越應(yīng)當履行義務(wù)，因而作為義務(wù)越強。endprint

三、等價性判斷標準

如前文所述，不純在不作為犯罪和作為犯罪之間，若要在社會評價中一致，則會有一個等價性來平衡這種規(guī)則，這種規(guī)則也應(yīng)該在諸多案例的歸納實踐中不斷提取，不斷總結(jié)，以達到一般普適規(guī)則。

（一） 對法益保護具有高度的作為義務(wù)

這一條件是判斷不作為等價性的基礎(chǔ)條件，也就被害人遭受行為人所遭到的法益侵害為基礎(chǔ)，來判斷加害人的作為義務(wù)，加害人的作為義務(wù)也隨著被害人所遭受到的法益變化而變化。

因此作為義務(wù)的判斷程度可以從以下方面來進行：法益所遭受的侵害性程度。判斷義務(wù)程度的第一項標準就是法益侵害的程度大小。如果行為人對被害人的加害程度很高。則被害人受到侵害極其嚴重，導(dǎo)致其生命健康等法益處于不穩(wěn)定狀態(tài)，隨時都有死亡的可能性，那么相應(yīng)的，我們對義務(wù)人的要求也相應(yīng)提高，社會所期待他可以履行自己的義務(wù)也相應(yīng)的提高，義務(wù)提高后，便具有高度作為義務(wù)。還要看，被害人在受到加害人加害時，法益處于不穩(wěn)定狀態(tài)，這種不穩(wěn)定，是否需要加害人的及時救助，也是判斷的標準之一，在法益受嚴重侵害時，在被害人無助的時候，加害人則更加應(yīng)該秉承人道主義之精神，幫助被害人，這個也是考慮因素。例如，行為人交通肇事，撞上了一個過馬路行人，如果地點在馬路中央，或者肇事地點在人多的鬧事區(qū)，則這種法益侵害程度就會適當?shù)臏p弱，因為在一般人看來，這種時候，被害人獲得其他人救助的幾率還是極高的。不能形成依賴關(guān)系，為人的義務(wù)程度也低。如果丟棄在了荒郊野外，荒蕪人煙的地方，就只有加害人和被害人，或者雖然事故發(fā)生在有第三人救助可能性的場所，但是加害人將其移置于無人的地方，沒人發(fā)現(xiàn)的地方，則等同于對行為人宣判了死刑，如果加害人不去救助，被害人生存幾率極低。最后，也就是加害人對被害人實現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果具有流程支配性。

結(jié)合日本的判例，案例一、甲利用燒窯制造木炭，有一天10歲的乙不小心掉入窯中被燒死，甲對此具有認識，但是考慮到正在燒炭中，甲便置尸體于不顧繼續(xù)燒，對此大審院認為，在遺棄尸體的場合，只有依照法令或者其他安葬義務(wù)之時，才構(gòu)成遺棄罪，從而否定該義務(wù)。案例二、甲受到父親乙委托答應(yīng)看護嬰兒，在幼兒生病時候并不采取必要措施致其死亡，且不將該幼兒尸體移送父親乙繼續(xù)處理，而是繼續(xù)在自己的支配下，對此一審判定構(gòu)成保護責任者遺棄致死罪，作為控訴審，的高崗裁判所認為，按照一般觀點，甲作為委托監(jiān)護人對尸體也負有監(jiān)護義務(wù)，所以其構(gòu)成遺棄尸體罪。（福岡高宮崎支判平成14.12.19判1185號）

（二） 嚴重違反對法益保護作為義務(wù)

當被害人的法益遭到了嚴重的損害，加害人負有對法益的保護責任地位，但是消極處置對待，不進行積極保護的，導(dǎo)致危害結(jié)果結(jié)果發(fā)生，我們才可以將該種消極不作為和積極作為等價。

1. 緊迫性

法益的侵害程度決定了義務(wù)的大小，法益侵害對被害人造成損害程度的大小同樣也決定了對其進行法益保護的緊迫性程度，當緊迫性程度極高時，但是加害人依舊對此漠不關(guān)心的，社會評價方可對其進行更高程度的問責。例如，被告人肇事罪，最初準備打算將被害人送往離現(xiàn)場最近的醫(yī)院，而將被害人扶進車內(nèi)，雖然已經(jīng)充分意識到了如果不馬上救助就會出現(xiàn)被害人死亡的可能，但是被告人隨后擔心自己承擔責任，其后喪失了救助意志，他打算找個地方把被害人扔下，被告人行駛過程中被害人死亡（東京地判昭和40.9.30下刑7卷9號）這個判例具有這個緊迫性要素：被撞后生命法益的緊迫性，被告人知道如果不及時救助就會發(fā)生死亡結(jié)果，但他依舊把其放入自己車內(nèi)。

2. 排他性

在加害人實施了一個加害行為后，被害人具有嚴重法益侵害危險性，并且有了作為的義務(wù)，但是加害人并不是完全支配著被害人，也就是還是有其他人會去救助被害人的，包括被害人實施自救行為，但是若上述可能皆不存在，也就是只有加害人可以救助被害人，那么加害人和被害人就產(chǎn)生了一種排他性地位，也就會使作為和不作為之間的等價性程度，更進一步，從而在我們一般社會人看來，這種行為是值得用相應(yīng)的作為方式去處罰的。例如：乙患重病，受乙的親屬委托，甲準備用自己民間的土方法給乙治療，并讓乙住進了自己的診療所里，然后甲由于事情太多忘了乙還等待治療，將乙置之不管，從始至終，沒有采取過必要的治療措施，導(dǎo)致乙死亡。對此日本最高裁判所認為，“因為其可歸于自己責任而給患者的生命造成了具體的危險，也就是將患重病的乙交給甲后，乙的家屬就將乙的治療完全交給了甲，可以認定甲處于全面受托治療重病患者乙的地位”，進而判定構(gòu)成不作為的故意殺人罪。（最決平成17.7.4判時1906號）

由此可以分析得出判例重視的是是否具有排他性支配或者他是否具有支配領(lǐng)域，排他性支配也可以分為兩種：一是自己創(chuàng)造除了這種排他性支配情況；二是這種排他性支配雖然不是自己有意創(chuàng)造，但是偶然處于這種狀態(tài)下，是否存在著所謂的社會持續(xù)保護關(guān)系。

四、 等價性理論的中國刑法構(gòu)建

（一）爭議中的“等價”理論——體系地位和判斷標準

前文已經(jīng)簡要闡述要處罰不純正不作為犯，在作為義務(wù)之外，一般還要求不作為與作為“等價”，有的稱之為“等價性條款”。但是“等價”理論本身充滿著爭議，主要體現(xiàn)在以下兩個方面：一是體系性地位。將等價性放于違法性階段進行考察使得構(gòu)成要件喪失違法推定機能，因此已然遭到否棄，一般認為應(yīng)當在構(gòu)成要件之中對等價性問題進行研究。分歧在于：一種觀點將等價性作為考察作為義務(wù)的標準（作為義務(wù)考察標準說），另一種則將等價性從作為義務(wù)中獨立出來，作為獨立的構(gòu)成要件進行研究（獨立說）。二是判斷標準，則認為是對義務(wù)人要求的程度作出判斷，來看其程度的大小。獨立說中則觀點各一。有人認為是對危害結(jié)果的支配力大小；對法益侵害的緊迫程度；客體要件、客觀要件、主體要件和主觀要件一一等同，等等。有人甚至提出要取消這一條件，因為：（1）存在結(jié)構(gòu)不同：作為是積極地創(chuàng)設(shè)因果，而不作為是消極地對既存因果不阻止，不作為的因果流程是被“假設(shè)”出來的，非本來存在的。這種存在結(jié)構(gòu)的空隙無論如何都不可能被填補。（2）不純正不作為犯罪需要和作為等價起來其中必須得有內(nèi)在結(jié)構(gòu)的相同，必須具有一定得程度方可以等價。（3）《德國刑法》第13條雖要求作為與不作為等價，卻明確規(guī)定對不純正不作為犯以更輕的處罰，也說明作為犯與不作為犯不等價。（4）至于為何一般人的作為義務(wù)和具有特殊責任的人的作為義務(wù)不同，那是因為，兩者的構(gòu)成要件不同，社會對其要去的程度也是不一樣的，所以在發(fā)生法益侵害結(jié)果時，社會對他們的評價也是不一樣的，也就是等價還是要解決正犯的問題。等價性理論主要解決的是一個可罰的不作為應(yīng)該如何處罰——即是作為正犯還是作為參與被處罰——的問題。endprint

（二） 再讀《德國刑法》第13條第1款

從《德國刑法》第13條的立法歷史可以知道，1959年的刑法典草案并沒有“相當條款”，不作為行為人“憑借法律承擔起防止結(jié)果出現(xiàn)的義務(wù)，以及根據(jù)情況，應(yīng)當對結(jié)果的不出現(xiàn)承擔義務(wù)”時，就能把不作為與作為等同起來。后來，加拉斯提出必須附加第二個限制性條件，要求在作為義務(wù)之外，不作為人的舉止行為“在考慮特殊的行為構(gòu)成情節(jié)與法定的行為特征中，符合行為構(gòu)成地等同與那種通過一個作為的實行”。1959年的草案基本上原封不動地接受了這個建議，只是用“等值的”替代了“在符合行為構(gòu)成地等同”的表述。1960年與1962年的草案把“在考慮特殊的行為構(gòu)成情節(jié)與法定的行為特征中”的用語簡化為“根據(jù)情節(jié)”。1962年的刑法草案的立法說明中還指出，法官在確定行為人必須負責之后，還應(yīng)當進行“總體評價”。最后的第13條刪除了“根據(jù)情節(jié)”這個用語，并用“相當條款”替換了等值的要求。換言之，要實現(xiàn)作為與不作為的等同，作為義務(wù)一開始就是必須的，只是加拉斯提出還必須考慮“特殊的行為構(gòu)成情節(jié)與法定的行為特征”，1962年的立法理由則要求還應(yīng)當進行“總體評價”（后來又發(fā)展出了接近“總體評價”的“相當于條款的雙重功能理論”）。今天占據(jù)主流地位的是“形態(tài)等值”理論。這種觀點認為，“相當于條款”要求行為樣態(tài)或定型的“同價值性”，即不作為必須依據(jù)構(gòu)成要件所要求的手段或方法來實施。在羅克辛教授的刑法教科書中，談及不純正不作為犯的可罰性，用的是“等同地位”（Die Gleichstellung）一詞。在“不作為與實行的等同地位”（Die Gleichstellung）這一章節(jié)下，將“承擔責任的必須性”（Das Einstehenm€黶sen）（保證人地位）與“相當于條款”（Die Entsprechungsklausel）分別討論。耶塞克/魏根特《德國刑法教科書》同樣用的是“同等地位”（Die Gleichstellung）一詞，“保證人地位”是實現(xiàn)同等地位的第一個標準，“行為要素中的相當性”是第二個標準。“行為要素中的相當性”是第13條第1款規(guī)定的等價條款（Die Gleichwertigkeitsklausel）的意義。《德國刑法典》第13條第1款：“行為人不防止屬于刑法的構(gòu)成要件的結(jié)果，只有當他在法律上必須保證該結(jié)果不發(fā)生，并且當該不作為與通過作為實現(xiàn)法律的構(gòu)成要件相當時，根據(jù)本法才是可罰。”由此可見，保證人地位和我前文所論述的相當于條款是兩個不一樣的問題，我們需要對其進行區(qū)分。

（三）區(qū)分等價性在我國的兩種涵義

由于不通德語和日語，筆者難以描述《德國刑法》第13條及伴隨理論傳播至日本再至我國，何以形成了如今混亂的“等價性”理論。從精通德語的何慶仁博士的論述當中可窺見傳播失真及語言的不精確使用帶來理論混亂之一斑。在對等價性理論的現(xiàn)況概述中，何慶仁指出德國通說對等價性條款①采取的是“行為方式等價說”：在構(gòu)成要件對行為方式?jīng)]有描寫時，“保證人不避免結(jié)果發(fā)生的不作為就總是和作為等價②，等價性條款③沒有意義；構(gòu)成要件……規(guī)定了一定的行為方式……保證人地位之外就必須還考慮等價性問題④。”不難發(fā)現(xiàn)，①③④處“等價”的含義與②是不同的：①③④的“等價”指的是“相當于條款”，②的“等價”指的是不作為與作為“等同”，從而可罰。在這種語詞所指不清的情況下，何慶仁得出結(jié)論認為“不作為犯可罰性的有無在于保證人地位與保證人義務(wù)之有無，與等價性毫無關(guān)系”，也就不難理解了。許玉秀教授的質(zhì)疑更為根本，她認為不作為不需要與作為“等同”（即②所指的等價），不作為只要滿足可罰性的條件就能入罪，因此許玉秀教授的否定說才是真正的否定說，而何慶仁博士的否定說是“等價條款不要說”。等價性的討論必須區(qū)分兩種含義：一是決定不純正不作為犯可罰性的“等價”（為示區(qū)別，以下用“等同”一詞來表示這一含義）；二是在作為義務(wù)外必須還得具有一個相當于條款。因此，前述“等價性”的爭議多少顯得無的放矢：“等價性”獨立說系指“等價條款”有獨立的判斷內(nèi)容，而不是說完全由“等價條款”來實現(xiàn)不作為與作為的等同。“等同”原則為作為義務(wù)提供依據(jù)，同時也是“等價條款”的考察標準。

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