論“一帶一路”背景下PPP項(xiàng)目立法的必要性

張敏+張婉怡

摘 要 “一帶一路”規(guī)劃的實(shí)施，意味著未來會有更多交通、水利、能源等基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的企業(yè)走出國門走向世界。PPP項(xiàng)目作為一種新型的投融資方式和公共服務(wù)提供模式，與“一帶一路”開放合作的精神高度契合，但相關(guān)的立法工作相對滯后。本文以“一帶一路”政策下的PPP項(xiàng)目為研究對象，引入法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法，分析政府、私人資本和社會公眾之間的立法需求，探求我國啟動PPP立法工作的動因，進(jìn)而論證立法的必要性，推動PPP項(xiàng)目健康有序的發(fā)展。

關(guān)鍵詞 “一帶一路” PPP項(xiàng)目 法經(jīng)濟(jì)學(xué)

基金項(xiàng)目：本文系西安市軟科學(xué)項(xiàng)目（項(xiàng)目編號：SF1501-3）項(xiàng)目成果。

作者簡介：張敏，西北工業(yè)大學(xué)人文與經(jīng)法學(xué)院，教授，研究方向：公司法、商法；張婉怡，西北工業(yè)大學(xué)人文與經(jīng)法學(xué)院碩士，研究方向：公司法、企業(yè)社會責(zé)任。

中圖分類號：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.273

一、論文研究的邏輯起點(diǎn)

自發(fā)改委發(fā)布了《推動共建絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶和21世紀(jì)海上絲綢之路的愿景與行動》以來，“一帶一路”逐漸被大家熟知。這一政策是我國“和平、合作、共贏”的外交理念的體現(xiàn)，旨在通過建立和加強(qiáng)沿線各國互聯(lián)互通伙伴關(guān)系，和平合作、共享利益、互利共贏。

（一）“一帶一路”帶來的機(jī)遇與挑戰(zhàn)

《行動》中指出基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、互聯(lián)互通是“一帶一路”規(guī)劃的核心和關(guān)鍵，通過2015、2016年各省“兩會”政府工作報(bào)告上關(guān)于“一帶一路”的項(xiàng)目分布情況顯示，交通和水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投資接近全部投資的七成。可以說在 “一帶一路”規(guī)劃中，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)對于資源配置和經(jīng)濟(jì)發(fā)展都有著不可替代的作用。然而對比WB（World Bank）的數(shù)據(jù)，在發(fā)展中國家的GDP中，資本形成率的平均值僅有25%，而這些資本中用于基礎(chǔ)設(shè)施投資建設(shè)的資金還不到兩成。跨境基礎(chǔ)設(shè)施投資目前無疑面臨巨大的資金缺口問題，是傳統(tǒng)融資方式的主體和機(jī)制不能滿足的。目前私人資本在基礎(chǔ)設(shè)施投資所占的比例還不到千分之八，這樣過低的投資率與私人資本現(xiàn)有的巨大資金規(guī)模差異懸殊。

（二）PPP項(xiàng)目與“一帶一路”政策的契合

面臨巨大的資金缺口，PPP恰恰能切合“一帶一路”規(guī)劃，充分施展用武之地。在以交通、水利、通訊等基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目為主要內(nèi)容的“一帶一路”建設(shè)中，政府和企業(yè)不僅能通過PPP項(xiàng)目拓寬合作領(lǐng)域、提高資本利用率、分散風(fēng)險(xiǎn)，更能推動大量社會資本進(jìn)入市場，開拓新的投資方式與技術(shù)路線。PPP即Public Private Partnership，可以翻譯成 “公私合營”或“公私合作伙伴關(guān)系”。第一個(gè)P-Public，是指政府部門以及部分利用國有資產(chǎn)進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的代理機(jī)構(gòu)；第二個(gè)P-Private，指非國有資本組成的投資實(shí)體。這種以資本合作為主的長期合作關(guān)系（Partnership），能夠使政企雙方共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)共享收益，緩解政府財(cái)政支出壓力，彌補(bǔ)當(dāng)下基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投資的巨大缺口。

（三）研究對象的明確

PPP項(xiàng)目有多種細(xì)分類型（BOT、BT、BOO、ROT、TOT），但總的來說它們之間存在許多共性：一是政府與私人資本之間存在長期合作關(guān)系；二是不同于普通商事合同，政府有權(quán)監(jiān)督私人資本的建設(shè)和運(yùn)營以保障社會公共利益；三是需要組建專門的項(xiàng)目公司或部門來負(fù)責(zé)PPP項(xiàng)目的設(shè)計(jì)和建設(shè)；四是私人資本通過在一定期限內(nèi)的經(jīng)營權(quán)收取服務(wù)費(fèi)并獲得收益；五是在約定的這一段特許期完結(jié)后，基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)被無償轉(zhuǎn)移給向政府。PPP的基本參與者包括項(xiàng)目部門、本國政府部門、私人資本三方，在“一帶一路”背景下，一些PPP項(xiàng)目可能會有東道國資本加入。但這種合作形式多為政府間協(xié)議或框架，不是國內(nèi)立法能夠調(diào)整的范圍，因此本文將研究對象鎖定為國內(nèi)私人資本與我國政府在國外進(jìn)行投資的PPP項(xiàng)目。

二、立法必要性的宏觀分析

（一）解決法律適用和制度沖突的需要

良好的制度環(huán)境是促進(jìn)PPP發(fā)展的基礎(chǔ)。縱觀我國的法律法規(guī)和政策文件，規(guī)制和引導(dǎo)“特許經(jīng)營”的并不少見，散見于各地的部門規(guī)章和地方性法規(guī)之中。在過去20年，這些規(guī)章對于推動PPP的發(fā)展有著功不可沒的作用，但由于立法層級較低且各地情況不一，在大范圍的適用上存在較多客觀問題。比如某公司熟知甲地適用的規(guī)則，但拓展業(yè)務(wù)去乙地投資時(shí)就有可能遭遇障礙甚至沖突，從長遠(yuǎn)來看是不利于PPP項(xiàng)目的發(fā)展的。從項(xiàng)目范圍限制到經(jīng)營范圍限制，從項(xiàng)目實(shí)施到運(yùn)營中的審核與監(jiān)管，不同地區(qū)間的差異極大的阻礙了投資者的投資熱情和投資力度。

（二）降低法律風(fēng)險(xiǎn)和解決法律障礙的需要

我國現(xiàn)有的《合同法》、《公司法》、《行政法》可以在一定程度上對PPP進(jìn)行規(guī)制，但PPP 項(xiàng)目不同于其他普通的商業(yè)項(xiàng)目，在其建設(shè)和運(yùn)營過程中具有極大的特殊性。我國現(xiàn)有法律法規(guī)難以對其進(jìn)行全面合理規(guī)制，這就會使得大量PPP項(xiàng)目中的合作雙方之間存在極大的法律風(fēng)險(xiǎn)。另外，按照人行及法律現(xiàn)行規(guī)定，我國地方政府不能直接向銀行借貸資金，而 PPP 項(xiàng)目相當(dāng)于由私人部門以政府提供的“收益權(quán)”作為質(zhì)押向銀行貸款，可以較好地解決這一問題，因此針對PPP的立法工作可以幫助我們彌補(bǔ)這一法律漏洞，規(guī)范這一灰色地帶。

（三）具有成熟的制定統(tǒng)一法律的條件和經(jīng)驗(yàn)

我國在PPP的立法工作上并不是一片空白，一方面已經(jīng)積累了一定的理論基礎(chǔ)，比如《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》和各省市、地方陸續(xù)頒布的關(guān)于PPP和特許經(jīng)營的地方性法規(guī)等文件，為制定統(tǒng)一法律法規(guī)提供了良好的理論基礎(chǔ)。另一方面是實(shí)踐基礎(chǔ)豐富，隨著市場經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展，我國許多省市和地方在推廣基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營的試點(diǎn)項(xiàng)目過程中總結(jié)了許多成功經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，為制定統(tǒng)一的法律法規(guī)積奠定了豐富的實(shí)踐基礎(chǔ)。

三、基于各主體的立法必要性分析endprint

我國法學(xué)界對于新興事物的立法通常局限于單純的法學(xué)專業(yè)知識和法律邏輯思維，有可能會陷于形而上的誤區(qū)。立法并不是一項(xiàng)單純的政治工作，其中也內(nèi)在的包含著“供給-需求”關(guān)系，當(dāng)人們對于現(xiàn)有的法律狀況不滿意，或者現(xiàn)有法律制度的收益小于其他方案的收益之時(shí)，一種“改變現(xiàn)狀”的立法需求就會產(chǎn)生，從而喚醒立法程序的啟動。縱觀PPP項(xiàng)目的迅速發(fā)展和其過程中遇到的種種問題，新的立法需求已然產(chǎn)生，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，立法不應(yīng)僅僅是正義的需求，而更應(yīng)該是追求最大收益的表現(xiàn)。

本文在論證PPP立法的必要性時(shí)， 從不同參與主體的角度出發(fā)，使用博弈模型進(jìn)行分析。博弈理論既可以直觀地展示出立法的必要性和緊迫性，還能在一定程度上反映社會生活的本質(zhì)和規(guī)律，是解決傳統(tǒng)立法思維“頭疼醫(yī)頭腳疼醫(yī)腳”的狹隘性的有效方案。下面將分別針對政府資本和私人資本的立法需求進(jìn)行分析。

（一）私人資本的立法需求

私人資本是PPP項(xiàng)目的核心參與者，對其的法律規(guī)制及保護(hù)是重中之重。此模型中立法機(jī)關(guān)和私人資本是博弈的相對方，二者信息交換并非完全對等，因此采用不完全信息博弈。在此種模型中，立法機(jī)關(guān)有對私人資本進(jìn)行立法監(jiān)督和不對私人資本進(jìn)行立法監(jiān)督兩種純策略選擇。私人資本也有兩種策略可供選擇——積極投資或消極投資。且立法機(jī)關(guān)選擇激勵需要一定成本。收益矩陣如圖：

在上述的不完信息博弈中，用I指代立法機(jī)關(guān)， 用II指代私人資本的投資者：

A1是投資者積極投資的情況下立法機(jī)關(guān)的收益；A2是投資者消極投資的情況下立法機(jī)關(guān)的收益（A1>A2）； B1是投資者積極投資時(shí)所獲得的收益； B2是投資者消極投資時(shí)所獲得的收益；C是立法者所要付出的立法成本；D是投資者選擇積極投資的成本；E是投資者選擇積極投資時(shí)立法者對其的激勵；F是投資者選擇消極投資時(shí)立法者對其的懲罰。

假設(shè)投資者選擇進(jìn)行積極投資的幾率是n，立法者選擇對私人資本進(jìn)行立法監(jiān)督的幾率是m， x是投資者因?yàn)榉e極投資而獲得收益的幾率，y是投資者因?yàn)橄麡O投資而受到懲罰的幾率。P是立法者的期望收益，Q是投資者的期望收益。

當(dāng)n為定值時(shí)，若m=1即立法監(jiān)督時(shí)，立法者的期望收益為：

若m=0即不立法監(jiān)督時(shí)，立法者的期望收益為：

當(dāng)p（1，n）=p（0，n）時(shí)，n=Fy-C/Ex+Fy。這時(shí)立法機(jī)關(guān)的選擇就會受到投資者積極投資的概率的影響。若這一概率比定值n大，那么立法者選擇不立法監(jiān)督得到的收益最大；反之若這一概率比定值n小，那么立法者選擇立法監(jiān)督得到的收益最大；如果等于n，那么立法者做出這兩種選擇的收益相同。

當(dāng)m為定值時(shí)，若n=1即積極投資時(shí)，投資者的期望收益為：

若n=0即積極投資時(shí)，投資者的期望收益為：

當(dāng)Q（m，1）=Q（0，m）時(shí)，m=B2+D/Ex+Fy。這時(shí)投資者的選擇就會受到立法機(jī)關(guān)選擇立法監(jiān)督的概率的影響。若這一概率比定值m大，那么投資者選擇是積極投資得到的收益最大；反之若這一概率比定值m小，那么投資者選擇消極投資的收益最大；如果等于m，那么投資者做出這兩種選擇的收益相同。由此可以計(jì)算出，上述博弈模型的混合納什均衡解是（n=Fy-C/Ex+Fy，m=B2+D/Ex+Fy）。

可以看出，投資者獲得收益的概率x、受到懲罰的概率y、立法機(jī)關(guān)的進(jìn)行立法監(jiān)督所需的成本C以及投資者進(jìn)行積極投資的成本D決定了上述博弈的納什均衡解。若想提高積極投資的概率n，立法者就必須提高懲罰的力度和激勵的力度。由于懲罰得到的收入變成了立法者的立法監(jiān)督收益，會使其立法監(jiān)督的成本下降，從而使立法機(jī)關(guān)選擇立法監(jiān)督的概率增加，相應(yīng)的投資者選擇積極投資的概率也會繼續(xù)隨之增加，進(jìn)入良性循環(huán)。

在該不完全信息博弈中，為了提高私人資本的投資積極性，實(shí)現(xiàn)雙方利益的最大化，需要運(yùn)用法律規(guī)則對投資者的行為進(jìn)行約束和監(jiān)督——這就是從私人資本的角度分析所得到的需要進(jìn)行立法的原因。

（二）本國政府的立法需求

現(xiàn)行民商法、合同法旨在促成公平合理的商事交易，但這些較為粗獷的法律法規(guī)實(shí)際應(yīng)用于PPP項(xiàng)目的過程中，只能規(guī)避一些顯失公平的情景，無法進(jìn)行更為細(xì)致、科學(xué)的分配和調(diào)整。理性的政府資本為了追求己方利益，很可能會逃避義務(wù)，加之政府部門的特殊地位，更加放大了另一方利益受損的可能。

我們在此引入博弈模型分析雙方所面臨的選擇，以期得到一個(gè)能盡可能達(dá)到“科學(xué)合理”的權(quán)利義務(wù)分配目標(biāo)的均衡解。此模型中我們假設(shè)博弈雙方均為“理性經(jīng)濟(jì)人”，分別是本國政府資本M和立法機(jī)關(guān)N，鑒于政府部門和立法機(jī)關(guān)各自的特點(diǎn)，此模型適用完全信息博弈。

政府資本M在這個(gè)博弈中可以選擇“加入”或“不加入”，立法機(jī)關(guān)N也可以選擇 “立法監(jiān)督”或“不立法監(jiān)督”。政府部門和立法機(jī)關(guān)的收益我們用Mx，Nx來表示，我們可以得到：

1.當(dāng)政府資本選擇“加入PPP項(xiàng)目”時(shí)，如果法律監(jiān)管不到位，會引發(fā)一系列嚴(yán)重的社會問題。此時(shí)對于立法機(jī)關(guān)而言，選擇“立法監(jiān)督”的收益最大 ，因?yàn)橹挥型ㄟ^立法才能實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會穩(wěn)定的目標(biāo)。這時(shí)政府資本和立法機(jī)關(guān)的收益分別為M1>M3與N1>N2。

2.當(dāng)政府資本選擇“不加入”時(shí)，如果立法機(jī)關(guān)堅(jiān)持立法就會造成資源浪費(fèi)。這種情況下立法者 “不立法監(jiān)督”的收益是最大的。這時(shí)雙方的收益可以表示為M2N3。

接下來使用“重復(fù)剔除劣勢策略”的方法分析，以期找到最優(yōu)解。在PPP項(xiàng)目蓬勃發(fā)展的大環(huán)境下，為了擴(kuò)大投資加強(qiáng)建設(shè)，政府資本絕多數(shù)情況下會選擇“加入PPP項(xiàng)目”。但PPP存在客觀風(fēng)險(xiǎn)，政府資本需要在規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)盡可能多的得到收益。作為“理性經(jīng)濟(jì)人”，政府資本所期望的是獲得大于投入成本的收益，如果PPP帶來的損失超過收益，政府資本必然會“不加入PPP”。剔除掉“不加入”這一劣勢策略，政府資本就會選擇“加入PPP” 這一優(yōu)勢策略。為了保證政府資本的投入，立法機(jī)關(guān)需要保護(hù)和實(shí)現(xiàn)政府資本的利益。稍加分析可以得出“不立法監(jiān)督”也是一個(gè)明顯的劣勢策略，因?yàn)橥ǔ碚f立法總是滯后于社會經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，在政府資本作出選擇之后立法機(jī)關(guān)才有可能進(jìn)行立法工作。將這個(gè)劣勢策略剔除之后，即能夠求出此收益模型中的納什均衡解——M1，N1。

通過上述分析可以看出，對于博弈雙方來說，加入PPP項(xiàng)目并接受立法監(jiān)督是最優(yōu)的選擇。通過立法，不僅可以保障政府資本的利益，預(yù)防侵害，又可以反過來降低立法成本，實(shí)現(xiàn)博弈雙方的共贏——這就是從政府資本的角度分析所得到的需要進(jìn)行PPP項(xiàng)目的立法的原因。

（三）預(yù)防經(jīng)濟(jì)犯罪的立法需求

PPP項(xiàng)目的運(yùn)作并不會一帆風(fēng)順，可能會涉及到一系列經(jīng)濟(jì)犯罪。在這種情形下，行為人作為“理性經(jīng)濟(jì)人”，趨利避害的選擇是其本性。行為人實(shí)施相關(guān)行為是因?yàn)椤袄妗钡拇嬖冢?dāng)收益大于成本、超出預(yù)期時(shí)，就會引發(fā)行為人的犯罪行為。

假設(shè)行為人的行為成本為P1，違法成本P2，預(yù)期收益I，一般情況下P1I，那么作為一個(gè)理性人，行為人必然會選擇不實(shí)施違法行為。

對上述假設(shè)稍加分析，通常情況下行為成本P1和預(yù)期收益I都是定量，而行為人是否實(shí)施違法行為取決于變量P2。因此法律制度的設(shè)計(jì)必須要掌握這一人性的規(guī)律，使違法成本P2遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于總收益I-P1，這樣才能限制人的自利性的過分?jǐn)U張。設(shè)計(jì)合理的PPP法律制度，能夠使行為人在實(shí)施違法行為之前充分考量P2，減少違法行為的發(fā)生，這就是我們進(jìn)行PPP立法工作的原因之三。

四、 結(jié)語

“法治”不僅僅是法學(xué)研究的領(lǐng)域，更是橫跨哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)、政治學(xué)，不是單一學(xué)科能夠解決的問題。在PPP立法問題上，需要不同學(xué)科對該問題進(jìn)行不同角度的考察分析和研究，引導(dǎo)立法中所面臨的各種理論和實(shí)踐問題。

將立法工作提上日程不是單純的“有法可依有法必依”的主觀意志和思想觀念，而是理性分析的結(jié)果，這不僅為我們今后實(shí)施PPP立法工作提供了強(qiáng)有力的科學(xué)理論支撐，更為今后PPP產(chǎn)業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。當(dāng)然，本文運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的方式分析PPP項(xiàng)目的立法必要性只是一個(gè)初步嘗試，一方面這一嘗試還有很大的拓展空間，結(jié)論也存在商榷的必要；另一方面也希望這一嘗試對于今后的立法必要性研究起到一定的啟發(fā)意義。

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