我國代孕問題的法律分析

摘 要 代孕作為一種輔助生育的技術，滿足了不孕不育患者的需求，但也在社會上引起了很大的爭議。我國法律禁止代孕行為，在此環境下，引發了親子關系的認定、代孕子女的合法權益、代孕的合理使用等諸多問題。所以在這樣一個大的社會背景下，本文認為有討論代孕合理使用的必要性，通過對代孕行為的分析論證，為代孕行為合法化尋求理論和實踐的支持，減少因代孕引發的各種糾紛，從而使代孕技術更好的造福人類社會。

關鍵詞 代孕 親子關系 法律分析

基金項目：本文為北京市哲學社會科學項目“北京市民事司法實踐中的訴權濫用及其規制研究”（14FXB004）的階段性成果。

作者簡介：趙春紅，北方工業大學法學專業碩士研究生。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.310

隨著代孕現象的大量出現，諸多的法律問題也呼之欲出，但現行立法并沒有詳細的規定。本文將從我國的實際情況入手，對其加以分析，提出筆者的觀點及解決辦法。在這里要說明的是本文中所提到的代孕均指地下代孕，不涉及醫院等機構的人工生殖技術。

一、代孕的概述

（一）代孕的含義及其種類

1.代孕的含義

代孕是人類科學技術發展的產物，產生于上世紀七十年代，是人工輔助生殖技術的一種。此種生育方式不同于以往的兩性生殖，一般來說是使用丈夫的精子和妻子的卵子，或者代孕母親的卵子，采用體內或體外受精的方式培育受精卵，然后將受精卵放入代孕母親的子宮內，待嬰兒出生后，再將嬰兒交給委托夫妻。

2.代孕的種類

代孕基于不同的分類標準，可以進行不同的分類。

（1）根據精子和卵子的來源，可分為以下四類：第一種是使用委托方的精子和卵子。第二種是委托方提供精子，使用代孕母親的卵子。第三種是使用委托方的卵子，捐贈的精子。第四種是精子和卵子都是捐贈的。

（2）根據代孕動機的不同，可分為三類：一是利他代孕，即代孕母親是無償的，不尋求任何報酬。第二種是合理補償代孕，委托方對代孕母親在孕期的合理支出進行補償。第三種稱之為有償代孕，即代孕母親通過為他人代孕子女而獲得相應的報酬。

（二）代孕引發的法律問題

代孕合同是否有效一直是學術界爭論的焦點，主張合同無效的認為代孕合同有違公序良俗原則，合同的訂立沒有法律依據，但筆者認為代孕合同不違反該原則，其構成要件符合合同法的相關規定，代孕合同具有法律效力。

首先，中國的法律沒有規定，代孕合同是非法的。根據“法不禁止既自由”的法律理念，公民有權簽訂代孕合同。再者，代孕合同是委托方夫妻和代孕母親雙方的共同意思表示，體現了意思自治原則。另外，合同法中規定的大多數合同都是有償合同，純粹的無償合同是例外情況。

從合同構成要件的角度來看，它符合合同法的規定：第一，根據我國婚姻法的相關規定，委托方夫妻都是具有完全民事行為能力的18歲及以上的成年人。 同時，委托方為了保證合同順利實現會選擇一個精神正常、有完全民事行為能力的成年人作為代孕母親。 因此，除非有例外，否則合同雙方都是完全民事行為能力人。第二，代孕合同是一種與身份關系有關的合同，委托方夫妻和代孕母親的意見必須是在達成高度一致后才會訂立合同。第三，對于代孕合同的標的是否合法，上文已經分析，此處不再重復。

（三）我國代孕問題的現狀

1.代孕相關立法缺失

對于代孕，在我國現行法律里包括以下幾種：由衛生部頒布，自2001年8月1日起生效的《人類輔助生殖技術管理辦法》，其中明確規定了醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。2003年，頒布了新修訂的《人類輔助生殖技術規范》、《人類精子庫基本標準和技術規范》、《人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理原則》，規范了人工生殖技術，禁止代孕。但是以上規定都隸屬于部門規章，效力層級較低。依照我國法律的規定，行政規章在司法過程中起著借鑒作用，沒有法律、法規的強制性效力。

2.地下代孕機構數量眾多，收費不一

目前，代孕在中國已形成產業鏈。各個代孕機構收費標準不盡相同，有的機構對代孕母親明碼標價，有的采取模棱兩可的方式進行標價，不同機構差別很大，一般而言，代孕機構的標準在35萬-200萬之間。

3.代孕親子關系認定困難

目前認定親子關系的學說主要有血緣關系說、子宮分娩說、契約說、子女最佳利益說。因其各有優缺點，加上我國現行法律在代孕問題上的空白，導致大家認定的標準不統一，造成了代孕所生子女親子關系認定困難的現狀。

4.沒有專門的代孕監管機構

在當今中國，對代孕行為的規制不夠健全，缺乏專門的管理機構對代孕母親、委托方及代孕機構的資格、資質進行審查，導致我國的代孕變得商業化、地下化，存在諸多不規范現象，引發了一系列的問題。

二、代孕的合理使用

我國《人口與計劃生育法》第 17 條規定： “公民有生育的權利”，由此可見生育權是一項法定權利，因此國家負有保障公民生育權實現的義務。2001 年衛生部頒布的《人類精子庫管理辦法》中規定了人工授精技術的適用，這解決了男性不能生育的難題。那么為什么代孕技術不能用來解決女性生育困難的問題呢？如果使用代孕技術，筆者認為應當是有限制的使用，避免代孕的商業化。代孕的初衷是為了實現不孕不育患者的生育權，限制性的使用完全可以滿足這一要求，若毫無限制，則有可能成為牟利的工具，違背最初的目的。為實現限制性使用，國家應設立專門的代孕核準機制，同時對操作技術進行壟斷，從源頭上遏制商業代孕發生的可能性。

三、代孕親子關系的認定

（一）認定代孕生育親子關系的必要性endprint

在我國，由于法律未對代孕子女的監護人做出規定，使得代孕子女親子關系認定困難，這將導致一系列的問題。首先，無論是對親權的爭奪還是推諉，都將對代孕子女造成傷害。在雙方都不承擔撫養義務時，代孕子女的生存將成問題。其次，親子關系的認定還涉及到代孕子女是否有繼承權的問題。因此，對于代孕子女親子關系的認定勢在必行。

（二）認定代孕子女親子關系的學說

1.血緣關系說

血緣關系說又稱為基因說，是根據孩子遺傳基因的來源確定代孕子女法律上的父母，即供卵者和供精者為代孕子女的父母。 但是血緣標準不是一個絕對的標準，例如，在收養子女的情況下，合法的收養協議取代了血緣聯系。由此可見，血緣關系說并不絕對，所以筆者認為血緣關系說并不能適用于代孕子女的親子關系認定。

2.子宮分娩說

分娩說認為十月懷胎者為母。所以代孕應當適用“分娩者為母”的傳統民法原則，由代孕者成為孩子法律上的母親 。但筆者認為在采用輔助生殖技術時，傳統規則對于現代的問題并不能完全適用，應根據實際情況決定。

3.契約說

該學說強調代孕子女的出生是以代孕合同為基礎，雙方一致同意由委托夫妻成為孩子法律上的父母，所以法律應當尊重雙方當事人的自主權。 筆者認為，委托夫妻的意愿是代孕子女出生的初始動因，如果沒有代孕合同，就不會產生代孕子女，所以代孕子女的親權歸委托方是合理的。

4.子女最佳利益說

子女最佳利益說認為親子關系的確認應從嬰兒的最佳利益出發，以哪一方可以為兒童提供更好的成長環境為條件，選擇兒童法律上的母親。 因此，法律不規定代孕子女法律上的父母，而是交由法院根據雙方實際情況綜合考慮，確定子女的歸屬。

筆者認為在處理代孕子女親子關系問題時以“ 子女最佳利益”為最高指導原則，將“子女最佳利益”放在第一位，以 “誰擔任代孕子女最為有利”為出發點，在最大限度上保護代孕子女的做法是恰當的。

四、完善我國代孕的建議

（一）以立法形式規制代孕

為防止代孕技術的濫用，立法應當對相關主體加以限制。首先，規制主體資格。主要包括以下幾個方面：一是代孕委托方的主體資格。二是代孕母親的主體資格。三是監管主體資格和實施主體資格。 其次，規范代孕合同的內容。主要包括：代孕子女親權與監護權的歸屬；支付報酬及補償數額的確定；受托方懷孕期間的權利保障；關于妊娠的終止問題。最后，應對違反代孕合同的法律后果進行規制，讓代孕變得有法可依。

（二）對代孕實施行政監管

對代孕實施行政監管是解決代孕糾紛的一種有效途徑。重點應放在以下幾點：第一，行政機關審核代孕合同的合法性；第二，代孕合同以主管部門的核準登記（備案）為生效依據；第三，代孕醫療機構應具備成熟的代孕技術，開展業務必須經過有關部門的批準，相關部門進行監督，避免非法代孕。

（三）規范司法個案審判流程

在實踐中，法院應當受理代孕糾紛案件。案件受理后依照如下審判流程審理：首先，法院應當確定代孕雙方的主體資格、合同是否有效。其次，法院應當審查代孕雙方簽訂的合同內容。最后，針對代孕糾紛，法院的判決應當具有執行力。

五、結論

我國立法目前在代孕問題上尚屬缺位，對待代孕問題也是消極否認，中國如果希望通過立法解決這個問題除了需要協調好社會倫理關系，更要考慮法律體系的統一、連貫和完整。本文認為在不違反現有立法體系的前提下，應適當的開放代孕，以子女最佳利益說作為認定代孕親子身份關系的制度基礎，同時禁止商業代孕，規范代孕模式。

注釋：

王蕾.代孕合同特殊法律問題研究.武漢：華中科技大學碩士學位論文.2009.

王貴松.中國代孕規制的模式選擇.法制與社會發展.2009（4）.

《婚姻法》第六條：結婚年齡，男不得早于22周歲，女不得早于20周歲.晚婚晚育應予鼓勵.

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