論意思自治原則視野下預約的法律效力

殷小雨　唐國棟

摘 要 意思自治在合同法中尤為重要，是一項原則性的規定，這一原則在預約合同的訂立、履行以及預約合同糾紛處理中仍然受到尊重和貫徹。本文欲以探討預約的法律效力，包括預約成立后是否適用強制履行、違反預約的違約責任以及預約與本約的關系問題，此均與當事人的自由意志聯系在一起，在意思自治原則視野下看待預約的法律效力問題，能更好的體現意思自治作為合同法的基本原則在預約合同成立、變更以及解除中的運用及其產生的法律效力。

關鍵詞 預約概念 法律效力 意思自治

作者簡介：殷小雨，西南石油大學法學院2016級法律碩士，研究方向：經濟法、環境資源法；唐國棟，西南石油大學法學院2017級法律碩士，研究方向：經濟法、環境資源法。

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.351

目前在我國有關預約的規定首次在買賣合同司法解釋二中出現，但在買賣合同司法解釋二中對預約的法律效力卻是未做相關規定的，只是釋明違反預約的法律責任為違約責任、解除合同并且承擔損害賠償。對預約中存在交相錯雜的一系列問題并未做規定，例如違反預約后的損害賠償的范圍界定以及按預約的規定成立本約后預約與本約的關系如何等問題。然而在實踐中此類問題早已存在，因此探析關于預約的法律效力具有重要的現實意義。

一、預約的理論基礎

（一）預約概念的界定

1.預約、本約的區分

預約是與本約在合同法理論上根據合同約定形成的階段，從而對合同作出的分類。預約就是用合同來約定將來訂立合同，而應當在將來訂立的合同稱為本約。預約與本約是合同法理論上的分類，都屬于合同，但適用的階段不同，適用后的法律效果不同。

2.預約與附停止條件合同的區分

附停止條件的合同，譯為合同已經成立但是暫時停止發生效力，在此期間權利人不能行使權力，義務人也不必履行相關義務。 在預約合同成立時，權利人和義務人負有訂立本約的義務，本約的訂立是可以預見的。在附停止條件合同成立后，需根據條件成就與否來判斷合同是否生效，然而條件的成就與否是不能確定的。

3.預約和非預約的訂購書、認購書、預定書等的辨別

從最高人民法院對買賣合同司法解釋的第二條規定中不難發現兩個特性：第一，預約是一種合同；第二，認購書、備忘錄、預定書等都是預約在法律中表現的形式。但并不是所有的認購書、預訂書等都是預約。然而，不具備預約效力的非預約文書在社會實踐中往往存在著，它們對權利、義務雙方不具有像預約一樣的法律約束力。正確區分預約與非預約的認購書等，主要是看當事人有無約定將來訂立合同的意思表示，合同中有無成立合同所需的必備內容（當事人的姓名、名稱、標的、數量），還含括合同雙方是否作出愿意接受約束力的意思表示。具備上述三種條件，即使未采用解釋中規定的預約的表現形式，一般也可認定為預約合同。不具備這三個條件的，即使是標明為意向書、訂購書等解釋規定為預約的表現形式的約定，也不認定為預約。

（二）預約的法律性質

預約法律上的性質在理論界有四種學說：一是前契約說，釋義為預約是本約的前契約階段，因此是本約成立的過程，所以不構成合同；二是從合同說，釋義為預約就是本約的鋪墊，預約的成立與否不是本約成立的前提，可以獨立成立合同的本約，結論是預約是本約的從合同；三是附停止條件本約說，釋義為預約就是附加上停止條件的本約；四是獨立契約說，釋義為預約指的是獨立的合同，并不是可有可無的，其自身有著不可替代的價值和意義。預約也不會依附于本約，如果違反預約就會受到法律規制，訂立約定當事人必然受到合同的拘束，同時對訂立本約各自也負有相應的義務。 筆者認同獨立契約說，買賣合同司法解釋第二條也采獨立契約說的觀點，確認預約屬合同，由合同法規制。違反預約就應承擔相應的違約責任或者解除合同并且承擔損害賠償，預約成立的法律效力是為了將來訂立本約，本約按照預約的期望訂立以后，預約可能就失去法律效力，對權利、義務人不再產生約束力。

二、預約的法律效力

（一）關于預約的法律效力學術界存在著四種學說

預約的法律效力在我們國家理論界有四種學說，一為必須磋商說，此種理論表明預約當事人僅負有磋商的義務，本約是否締結并不考慮。二為應當締約說，認為預約債務人有履行訂立本約的義務，若權利人到法院訴訟，法院作出債務人需按照權利人要求訂立本約的意思表示，而債務人作出不積極履行的意思表示，則視為自判決確定之時債務人已為意思表示。三為內容決定說，該種理論意為應當考察預約本身的內容或者是有所交織的本約中必要條款是否完善、建全，假如在預約中已經含有本約的主要條款，那么當事人的締約就產生了效力，假使預約所約定的內容相當簡略，則本約的主要內容需權利人和義務人有進一步磋商的意思而且還要留下問題等待日后的磋商，則產生必須磋商的效力。四為視同本約說，假使該預約在實際上都已經具備本約該具備的重要內容，而再無另外訂本約需要的，我們就視同為本約。

筆者認同應當締約說，其強調了預約作為當事人自愿訂立的，對當事人產生約束力。預約的成立就是為了將來訂立本約，當事人訂立預約后產生了信賴力和期待，為了保護守約方的利益，應當訂立本約。然而，上述第二種應當締約說，對意思自治原則并沒有違反之嫌，我們知道意思自治原則的法律釋義是當事人意志決定論。預約毫無疑問是合同，預約的成立當然是當事人意思自治的產物，權利人、義務人有依照預約的約定，從而訂立本約的權利、義務。在訂立預約時即表明當事人愿意受預約的約束，即訂立本約本來就是當事人在預約中表明了的意思，并不違反當事人意思自治。在我們看來，合同自身就是權利人和義務人達成合意的產物，當事人在訂立預約之時即表明都愿意受到預約合同的效力約束。讓交易機會的固定本來就是預約的作用，無可厚非預約的法律效果就是應當締約。而預約的法律效力不單單指它訂立以后對本約的影響（究竟是應當締約還是必須磋商，亦或是根據預約的內容決定），還有本約訂立以后，預約與本約的關系，本約的內容與預約的內容存在交叉該如何處理的問題。endprint

（二）違反預約可否強制履行

對于違反預約要不要適用強制履行的問題上存在著三種態度，即第一為肯定的態度，第二是否定的態度，以及第三種內容區分說。在筆者看來，違反預約是不可強制履行的，因為預約是一種合同，當事人一方不履行訂立合同的義務，另一方有權向人民法院請求，追究違約方的違約責任或者請求人民法院判令其解除合同并讓違約一方給予損害賠償。雖然預約是當事人基于真實意愿達成的，當事人一經達成預約，就表明當事人自愿接受預約的約束效力，愿意在將來的某個時間點訂立本約，之所以先訂立預約可能基于法律上或者事實上的阻礙當下不能訂立本約。

（三）預約違約責任的救濟

在最高法的司法解釋起草小組看來，預約訂立后，并未一致達成本約的，僅僅是失去了一次訂立合同的機會而已，并不是可得利益損失。據此觀點，預約成立之后當事人就自然負有訂立本約的義務，對于另一方當事人來說預約只是一種合理的期待而已，只是增加了當事人的一次交易機會，并未要求當事人在訂立預約后實際履行本約應當履行的義務，對于本約的內容應當怎樣約定在預約中是無法具體明確的，就算是預約中非常詳盡地約定了合同的內容，在本約訂立時亦有可能改變。因此，預約訂立后，當事人需等待將來條件成熟后訂立本約，預約違約的實際損失應該小于本約違約所造成的損失。

（四）預約與本約交叉時的處理

對于預約與本約的關系，他們涉及的條款在內容上全同、全異或是交叉，這些都會產生法律上不同的效果。預約與本約內容上全同，履行時毫無疑問按本約即可；內容全異也是可以確定按本約履行，因為內容全異可以推出當事人默認預約作廢的意思表示；但是在預約中有一些規定在本約中沒有出現，本約也未明確說明預約作廢且不在雙方當事人之間產生約束力的情況下，合同的一方當事人提出要求履行預約中確定的事項，在此情況之下預約的規定能否履行呢？依筆者看來，預約就是合同，是當事人意思自治的產物，本約未明確說明預約作廢，預約中不與本約相抵觸的條款，應作為本約的補充條款，是有效并應得到履行的。當有當事人在簽訂預約合同之后，發現在訂立本約時忽略了一些內容，以至于在履行本約合同時找不到當事人之間在簽訂本約合同時的相關約定。這時，合同當事人就拿出預約合同，在預約中對此事項有做規定的，可以以預約的規定為準。若是在本約中沒有規定的，而在預約中有規定，且當事人在訂立本約時并未說明預約作廢的，預約的約定也同樣對當事人產生拘束力。

經過對預約的補充適用，彰顯了民法極其有標示性的原則——意思自治原則。雖然現在理論界大多數專家學者仍然認為誠實信用原則才是民法的帝王原則，但是不難發現在合同法等相關法律的條文中明確規定了“當事人另有約定的除外”，可見在實踐中，當事人意思自治占據主導地位。

三、我國預約法律效力相關制度的完善

總體觀之，預約可否強制履行，依筆者之見是不適用的。既然訂立預約的緣由是因為法律上或是事實上的阻礙導致不能訂立本約，所以本約訂立的條件是否滿足及確定是不可斷然而論的。關于損害賠償的問題，結合我國今后在預約的立法上可以適用定金的規定，但約定的定金過分高于損失的，由于上文所述預約造成的損失并不高于本約造成的實際損失，因此在法院認定過分高于后，可以根據誠實信用和公平原則由法官來確定損失賠償。對于過分高于的標準，我們可以參照我們國家的《合同法》第一百一十四條以及《合同法司法解釋二》的第二十九條關于對違約金“過分高于”的規定，以百分之三十的標準作為衡量尺度。在立法上可以規定：若當事人在本約成立時沒有特別說明預約作廢，在合同履行時當事人對某些事項的理解以及履行中出現本約未約定的事項，預約合同可以作為本約合同的補充。

四、結論

預約的法律效力適用應當締約說有利于合同的履行，更能體現出當事人的意思自治。筆者在預約的法律效力的四種學說中贊同應當締約說，但已表明應當締約是當事人的義務，當事人如果不履行其義務，可追究其違約責任或者是請求人民法院解除合同并要求違約方承擔損害賠償。在買賣合同中，司法解釋上雖然并未談及到違反預約合同是否應該強制履行，然而卻變相的規定了違反預約合同，守約方有權請求人民法院根據相關法律以及雙方約定，判令違約方承擔違約責任或者請求解除合同并且賠償損失。間接的釋明了違約后不應該適用強制履行。在本約成立之后，有關預約和本約之間關系的問題，依筆者所見，預約的功能就在于補充本約內容，除非本約明確表示，預約對合同當事人而言已經不再產生約束力。

注釋：

史尚寬.債法總論.北京：中國政法大學出版社.2000.13.

王利明、崔建遠.合同法新論·總則.北京：中國政法大學出版社.2012.119.

韓強.論預約的效力與形態.華東政法學院學報.2003（1）.47-49.

史浩明.論預約的法律效力及強制履行.蘇州大學學報.2012（5）.23-25.

參考文獻：

[1]奚曉明主編.最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用.北京：人民法院出版社.2012.endprint